Essai d un traité méthodique de droit musulman École malékite Ernest Zeys

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ZEYS

Essai d'un traite methodi que de droit musulman 1, 2 1884

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G.L.

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ESSAI

D'UN

TRAITÉ MÉTHODIQUE

DE

DROIT MUSULMAN (ÉCOLE MALÉKITE)

PAR

E. ZEYS

PRÉSIDENT DE CHAMBRE À LA COUR D'APPEL D'ALGER CHARGÉ DE COURS À L'ÉCOLE DE DROIT OFFICIER DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE

TOME I

(1ER FASCICULE)

ALGER

ADOLPHE JOURDAN, LIBRAIRE-ÉDITEUR IMPRIMEUR-LIBRAIRE DE L'ACADÉMIE 1884

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ESSAI

אסיע

TRAITÉ MÉTHODIQUE

DE

DROIT MUSULMAN (ÉCOLE MALÉKITE)

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ESSAI

D'UN

TRAITÉ MÉTHODIQUE

DE

DROIT MUSULMAN

(ÉCOLE MALÉKITE) PAR E. ZEYS PRÉSIDENT DE CHAMBRE A LA COUR D'APPEL D'ALGER CHARGÉ DE COURS A L'ÉCOLE DE DROIT OFFICIER DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE TOME I ALGER ADOLPHE JOURDAN, LIBRAIRE-ÉDITEUR IMPRIMEUR-LIBRAIRE DE L'ACADÉMIE 1884

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3/4/16

CET OUVRAGE EST DÉDIÉ

A

MONSIEUR JULES MÉLINE

DÉPUTÉ DES VOSGES MINISTRE DE L'AGRICULTURE PAR SON AMI E. ZEYS.

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AVIS

Cet ouvrage formera six volumes qui paraitront en fascicules de 100 pages. Le 4e fascicule, qui complétera le 1er volume, contiendra la préface et la table des matières. On est prié de corriger dès à présent les fautes suivantes : Page 1, ligne 1, lisez 632 au lieu de 622. Page 36, ligne 3, lisez autonomie au lieu de anatomie . Page 37, ligne 8, lisez tout en se soumettant au lieu de tout se soumettant . Page 42, note 2, lisez oualata au lieu de oualia . Page 43, ligne 31, lisez par les conditions au lieu de sur les conditions . Page 67, note 2, rétablissez ce qui est omis : Le bérid vaut 12 milles, le mille vaut 1,920 mètres. Dix journées de marche = 460 kil. 80 m.

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INTRODUCTION

Lorsque Mohammed mourut (622), il laissait l'ébauche d'un grand empire, d'une vaste organisation. Son Coran avait réalisé d'importantes réformes dans les mœurs, dans les institutions, dans les idées de son temps. Il avait détruit le polythéisme, renversé les idoles de la Kaaba, imposé la charité et la bienfaisance à des barbares pour lesquels la force primait le droit, enseigné la tolérance religieuse aux Greco-Latins fanatisés par les querelles théologiques; le vaincu, libre de conserver son culte moyennant un tribut, avait appris qu'il pouvait, au moyen d'une simple profession de foi dont la sincérité était abandonnée à sa conscience, entrer dans la communauté nouvelle et y jouir des mêmes droits que le vainqueur. Le livre sacré avait flétri les unions incestueuses, limité l'omnipotence paternelle et conjugale de l'homme; admis le faible, enfant ou femme, au partage des biens de la famille; organisé la propriété immobilière; accordé à la femme une sorte de demi-personnalité juridique; s'il tolérait la polygamie, il en avait réprimé les abus autant que le permettaient les mœurs patriarcales et la situation économique des nomades, premiers adhérents du Mahométisme. Aujourd'hui, ces réformes nous semblent bien imparfaites; elles étaient telles, à cette époque, que, pour les faire accepter, Mohammed avait dû leur prêter une origine surnaturelle, se donner lui-même comme un inspiré. De là aussi, pour lui, la nécessité de confondre la loi religieuse et la loi civile, afin de leur

imprimer à toutes deux le même caractère obligatoire, et de les placer au-dessus de toute discussion. Mais, si le Coran avait réalisé d'incontestables progrès, par cela même qu'il embrassait toutes les sciences divines et humaines,

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ses prétentions encyclopédiques le condamnaient à ne rien approfondir. D'autre part, le texte sacré, obligé de porter en lui-même la preuve de sa surnaturalité, devait offrir d'inévitables obscurités. N'y avait-il pas, d'ailleurs, une suprême habileté à envelopper sa pensée d'un voile mystique, en prévision de l'avenir encore incertain réservé à l'Islamisme? N'était-il pas politique de laisser aux disciples le soin d'adapter l'enseignement du maître aux circonstances, de compter à l'avance sur la crédulité humaine toujours encline à trouver, dans les formules les plus ambiguës, la solution de tous les problèmes de cette vie et de l'autre? Enfin, celui qui parle au nom de Dieu s'abaisse-t-il au détail des choses terrestres? Il suffisait de placer au-dessus de toute discussion les dogmes fondamentaux de la religion nouvelle; la controverse, réduite à s'exercer sur les points secondaires, n'était plus à redouter. Mohammed avait d'ailleurs pris soin de circonscrire le champ ouvert aux commentaires. Il avait lui-même cherché à combler les lacunes du livre révélé, répondant aux questions qu'on lui adressait, rendant la justice, donnant des consultations sur les sujets les plus futiles, et fondant ainsi la seconde source du droit musulman, la tradition. A sa mort, ses compagnons, gardiens fidèles de sa pensée, furent chargés par les premiers califes d'appliquer aux différends qui leur étaient soumis, les solutions du maître. Après ceux-ci, leurs disciples continuèrent l'œuvre

commencée, et, sous le règne de Haroun-er-Rachid, ces innombrables décisions furent recueillies avec un soin pieux. Bientôt on sentit le besoin d'établir une sorte de hiérarchie d'authenticité et d'orthodoxie entre ces traditions accumulées sans beaucoup de discernement. Mais ce n'était là qu'une insuffisante tentative de classification. Ce qui manquait au droit musulman, c'était une interprétation doctrinale du Coran et de la Sounna. Elle fut l'œuvre de quatre jurisconsultes célèbres qui, d'accord sur les principes fondamentaux, et, par conséquent, tous quatre orthodoxes, fondèrent les quatre écoles sounites, aux enseignements desquelles les musulmans sont encore fidèles aujourd'hui. Le premier de ces imams fut Abou-Hanifa ou, plus exactement, Noman-Ibn-Thabit-Abou-Hanifa, né à Coufa, en l'an 80 de l'hégire, et surnommé le grand imam. Dans sa jeunesse, il avait penché vers l'hérésie chiite; mais, grâce aux leçons du savant Abou-Djaffar, il

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était revenu à l'orthodoxie sounnite. Tel était son renom que, de son vivant, on le comptait parmi les disciples des compagnons. Malek, grand admirateur de sa puissante dialectique, disait de lui : « S'il lui prenait fantaisie de démontrer qu'un pilier de bois est un pilier d'or, il y réussirait. » Le calife El-Mançour le nomma cadi de Bagdad; mais il refusa ce périlleux honneur et mourut en prison en l'an 150. La doctrine hanéfite avait d'abord joui d'une autorité considérable. Elle n'est plus suivie aujourd'hui que dans l'Empire turc, en Égypte, en Tartarie et dans l'Inde citra-gangétique. On accuse son fondateur de rationalisme, et si ses adhérents étaient plus nombreux en Algérie, nous aurions triomphé beaucoup plus facilement du fanatisme musulman. Abou-Hanifa a notamment enseigné que, dans tous les cas où la tradition est incompréhensible, elle n'oblige pas la conscience du fidèle. Quelle concession! Ses disciples les plus remarquables sont Abou-Youcef (113-182) qui se distingue par l'indépendance de sa pensée, et Abou-Abdallah-Mohammed-ben-Hossein (132-179) qui étudia trois ans sous Malek; ses écrits s'en ressentent; il est comme l'intermédiaire des deux écoles.

Malek-Ibn Anas, le deuxième imam, naquit à Médine (94). Il reçut les leçons des disciples des compagnons. Quand il ouvrit lui-même une école, il obtint un succès prodigieux; on pourrait l'appeler le Saint-Jean Chrysostome de l'Islamisme, tant sa parole était suave. Il mourut en 179, laissant un livre qu'il intitula « Mouatta » (aplani) parce que le Prophète lui était apparu une nuit et lui avait dit: « طأ. الدين, tu as aplani la religion. » La doctrine malékite nous intéresse particulièrement, car elle est suivie dans tous les États barbaresques. Si celle de Bou Hanifa comporte des idées de progrès, si elle respecte la dignité de la raison humaine, celle de Malek est rigoureusement orthodoxe. Il est donc fâcheux qu'elle ait prévalu en Algérie. Il serait impossible de donner une liste des commentateurs du « Mouatta »; ils sont innombrables. Sidi Khalil ben Ish'ak, le plus célèbre des Malékites, nous servira de guide dans nos leçons; mais nous ferons de larges emprunts à Ibn Salmoun, à Mohammed Kharehi, à Ahmed ben Mohammed Ed Derdiri commenté à son tour par Dsouki, à Ibnou Abi Zeid commenté par Abou El Hassan, et enfin à l'admirable Ibn Arfa, le seul qui puisse nous fournir des définitions à peu près exactes. De Mohammed-ben-Edris-Ech-Chafaï, et de Hambal, fondateurs

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des deux dernières écoles sounnites, nous ne dirons rien, car le premier n'a de partisans qu'en Arabie et en Perse, et le second n'en a que dans quelques recoins perdus de l'Arabie. L'ère des commentateurs est-elle fermée avec les quatre imams? Il faut distinguer entre les dogmes fondamentaux (أُصُولُ الدِّينِ), mot à mot: (Tronc de la Religion) auxquels tout musulman doit croire avec conviction intime (إِيمَان) et les branches de la religion (فُرُوعُ الدِّينِ) auxquelles il ne doit que sa soumission extérieure (إِسْلاَم) ce qui revient à dire que, pour être musulman, il faut ajouter foi à la révélation et y conformer ses actes (1). Les dogmes fondamentaux sont: 1° La reconnaissance du Coran comme le plus parfait et le dernier des livres révélés; 2° La croyance à l'unité de Dieu; 3° La croyance à la mission du Prophète; 4° La croyance à la prédestination; 5° La croyance aux bons et aux mauvais génies; 6° La croyance à la vie future, avec ses peines et ses récompenses. Aucune innovation n'est possible à cet égard, et les quatre imams ne peuvent avoir aucun successeur pour l'interprétation de ces points de doctrine.

Mais les quatre écoles orthodoxes diffèrent elles-mêmes sur certains détails des foroua-ed-din , c'est-à-dire sur ce qui se rapporte à la vie religieuse, et morale, au droit civil, au droit des gens, au droit public. Ces matières sont également régies par le Coran et la tradition; en cas d'insuffisance, de silence ou d'obscurité du Coran et de la tradition, il y a lieu à interprétation, mais toujours en se conformant strictement à l'esprit du livre sacré et de la Sounna. Dans ces limites, et lorsque les quatre imams ne sont pas d'accord dans leur enseignement, l'interprète nouveau jouit (1) La distinction de l' iman et de l' Islam est propre aux Chafeïtes; les Hanéfites ne distinguent pas entre la confession labiale et le consentement intime.

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d'une indépendance absolue, à la condition d'être un « moujtehid , » c'est-à-dire un homme doué du talent de l'interprétation (1). Les compagnons, les disciples, les quatre imams avaient reçu ce don de Dieu; libre à chacun de se persuader qu'il possède cette même capacité; on le jugera d'après ses œuvres. Mais qu'il soit prudent dans ses appréciations, qu'il ne tranche que des questions obscures, qu'il ne s'avise de résoudre que des questions neuves, et qu'il se rattache à l'une des quatre écoles sounnites, sous peine d'hérésie ! Qu'il compte, non sur sa science, mais sur Dieu qui lui accordera, s'il le juge bon, la faculté précieuse de distinguer le vrai du faux (الذَّوْقِ). Les sources du Droit musulman sont donc: 1° Le Coran ; 2° La Sounna , actes, paroles, silence approbatif du Prophète; 3° Les décisions rendues à l'unanimité par les compagnons; 4° Les décisions rendues à l'unanimité par les disciples; 5° La doctrine des quatre imams; A quoi il convient d'ajouter:

6° L'usage (عُرْفٌ, ce qui est connu); 7° La coutume (عَادَةٌ ce qui se répète tous les jours). Ce n'est pas tout. Nous avons vu Mohammed tolérant; il l'était surtout pour les Juifs et les Chrétiens, les hommes du livre , qui n'avaient qu'un tort à ses yeux, celui d'être demeurés en route dans la conquête de la vérité; partout où il n'avait pas un intérêt à originaliser se doctrine, il leur avait fait de nombreux emprunts. D'autre part, il y avait, à son époque, des écoles florissantes de (1) Le livre des Tarifat de Jorjani définit ainsi l' ijtihad . « En lexicologie, c'est » l'action de dépenser sa capacité; en technologie, c'est l'effort studieux du juris-» consulte capable dans le but de se faire une opinion sur un point de droit. » Le même définit comme suit le moujtehid : « C'est celui qui possède la connais-» sance du Coran avec ses divers sens, et celle de la Sounna, avec ses variantes, » ses diverses leçons et ses différentes interprétations, et qui, par l'analogie, par-» vient à trouver la vérité dans toutes les choses donton ne peut connaître le sens » que par le rapprochement d'une autre chose analogue qui en fournit l'éclaircis-» sement. » Voyez: Chrestomathie , de S. de Sacy, I. 169. — Ibn Khaldoun , Prolégomènes, III. 8, note 3. — Cadoz , Initiation à la science du Droit, p. 25.

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Droit romain à Béryte, à Alexandrie; il avait subi leur influence, bien qu'il se fût efforcé de dissimuler ses imitations dans la crainte de se discréditer. Enfin, il avait dû respecter une foule de coutumes préislamiques qu'il eût été dangereux de détruire. Il faut donc encore ajouter à notre liste: Les livres de l'Ancien Testament; Ceux du Nouveau; Le Droit romain; Les coutumes préislamiques. De ces éléments souvent opposés est né le Droit que nous avons à étudier. Quelle école suivrons-nous? Celle de Malek, puisque les Malekites constituent les neuf dixièmes de la population musulmane de l'Algérie. Mais nous comparerons toujours ses enseignements à ceux de l'illustre Hanifa, l'apôtre de la raison, et nous ne craindrons pas de recourir, le cas échéant, aux livres des deux autres écoles, et même à ceux des Chiites. Quel sera notre programme? Il eût été avantageux de nous éloigner le moins possible du classement méthodique de notre Code civil. Mais c'eût été enlever au droit musulman sa physionomie, son originalité. Le droit français ne s'occupe pas des faits de conscience; il est purement civil. De là, la simplicité de son plan: Les personnes — sujets de droits; Les biens — objets de droits; Contrats — conflit.

Les musulmans obéissent à des préoccupations différentes. L'homme est le jouet de Dieu; il n'a d'autre intérêt que d'observer la loi divine; c'est pour lui le seul moyen de monter à celui qui est tout, devant lequel le monde n'est rien. Le droit civil, le jeu et le conflit des intérêts matériels, est sous la dépendance absolue du droit religieux; le premier n'est que l'effet, le second est la cause. De là une classification particulière: tout traité de droit musulman débute par l'exposé des devoirs religieux de l'homme:

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1° Purification ; 2° Prière ; 3° Impôts (ils ont tous un caractère religieux) ; 4° Jeûne ; 5° Retraite spirituelle ; 6° Pélerinage ; 7° Guerre sainte. Voilà l'indispensable — on n'est pas musulman à moins. On ne peut pas vivre, on ne peut pas bien mourir sans cela. On peut vivre et mourir sans le reste. . . . à une exception près : Il faut fuir les tentations de la chair, il faut augmenter la grande famille musulmane, créer des soldats pour la guerre sainte, il faut se marier. Aussi, par une violation apparente de l'ordre logique, car, pour eux, le mariage est un contrat civil, ils l'ont placé avant tous les autres. Ce n'est qu'à la suite que vient le cortège des contrats ordinaires, rejetés là, non sans dédain. Chez nous, la loi est neutre ; elle ne s'occupe que de l'homme extérieur ; chez eux, la loi est religieuse, l'homme est un sujet de devoirs, ils s'occupent de l'homme intérieur, même lorsqu'il se borne à vendre ou à acheter. Notre plan nous est donc imposé. Cependant, nous n'étudierons le Code religieux des musulmans qu'après avoir épuisé les matières du droit civil, lequel est plus intéressant pour nous à tous égards.

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COURS

DE

DROIT MUSULMAN

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LIVRE PREMIER

DU MARIAGE 1. PROLÉGOMÈNES. — Le mariage est un contrat soumis à toutes les règles qui régissent les autres contrats; il ne se distingue de ceux-ci que par une connexion plus intime avec les obligations religieuses du fidèle. Vendre, acheter, n'est imposé à personne. Se marier est obligatoire pour celui qui craint de tomber dans le désordre. — « Celui qui ne se marie pas, n'est pas des miens. » (PERRON, Femmes arabes.)

— « On se marie pour la beauté, pour le rang, pour la richesse, » pour la piété. Choisissez la piété. » (Haddits de Bokhari.) — « Augmentez les mariages, afin de multiplier vos descen-» dants. » (Idem.) — « Les plus mauvais d'entre les défunts sont les célibataires. » (Idem.)

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Préjugés à détruire. — Des commentateurs ont soutenu qu'il y a dans le mariage deux contractants : le futur mari et le représentant de la femme (ouali); — deux choses : la femme et la dot. Cette opinion n'est pas soutenable en présence de ce seul fait : la femme, dans certains cas, choisit elle-même son représentant, lui donne ses pouvoirs en les limitant étroitement. Une chose confère-t-elle une procuration ? On a dit aussi que le mariage est une vente; la femme étant l'objet vendu, la dot étant le prix. Cette erreur provient de ce que certains jurisconsultes ont assimilé le mariage à la البِكَاحُ كَبَيْعٍ On aurait dû se demander ce que signifie le mot beya' . On aurait reconnu que ce mot a deux acceptions : l'une très générale, l'autre très restreinte ; dans la première, il signifie « le contrat synallagmatique; » dans l'autre « la vente » — la vente étant le type le plus parfait du contrat synallagmatique. — « Beya' est un contrat synallagmatique; il ne se forme qu'entre » deux personnes par une réponse conforme à une demande, et il » ne se réalise que par le lien de la réciprocité. » (DERDIRI, commentateur de Sidi-Khalil.)

— « Beya' est un mot qui implique l'idée de retour. » (MOHAMMED KHARCHI.)

— « Beya' est un contrat de réciprocité dont l'objet est autre qu'un simple usage ou la jouissance d'un plaisir; le louage d'industrie, le louage des choses et le mariage sont distincts de ce contrat. »

(IBN ARFA.)

— « Beya' est le troc d'un bien déterminé contre un bien déter-» miné, à titre d'aliénation et d'acquisition. » (JORJANI, Kitab Et-Tarifat .)

— La vérité est donc que le mariage est un contrat synallagmatique. 2. CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES. — Le mariage musulman diffère essentiellement du mariage français.

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A. La société n'intervient pas. — Pas d'officier de l'état civil. Le cadi n'agit que comme notaire; il dresse l'acte qui renferme les conventions des parties; son ministère est facultatif. La Société se désintéresse entièrement d'un contrat purement consensuel qui tire toute sa force juridique de l'accomplissement des formalités réglées par la loi. B. L'Eglise n'intervient pas. — L'usage qui consiste, à Alger, à se rendre à la mosquée, n'a aucun caractère obligatoire; c'est une simple imitation de ce qui se pratique chez nous (quod abundat non vitiat.) C. C'est un contrat civil comme les autres. — Il se noue et se dénoue par le consentement. Ainsi le droit musulman, qui subit à un degré éminent l'influence religieuse, a reculé devant la notion du mariage indissoluble. Unir deux êtres humains en vertu de leur consentement librement exprimé, et leur refuser le droit de rompre ce pacte, a paru à un législateur qui pourtant se disait inspiré par Dieu, un attentat à la liberté humaine et une violation des principes les plus élémentaires. D. La femme a une position égale à celle du mari. — Elle ne perd pas son nom; elle n'y ajoute même pas celui de son mari. — Elle conserve son individualité. Elle, que la loi considère comme l'inférieure de l'homme, physiquement, moralement, intellectuellement, elle naît fille d'un tel ; elle garde cette qualité jusqu'à la mort. C'est là un bel exemple du respect que l'on doit à l'autonomie de la personne humaine.

— Elle administre ses biens, qui demeurent distincts de ceux de son mari. — Elle n'a besoin, en thèse générale, d'aucune autorisation maritale pour en disposer, surtout à titre onéreux. — Elle plaide sans autorisation maritale ou judiciaire. — L'égalité est dans la loi, l'inégalité n'est que dans les mœurs; pour relever la femme, il suffit de lui enseigner quels sont ses droits, de l'instruire. Déjà elle commence à soupçonner que sa dot lui appartient en propre; que, si elle n'en dispose pas tant qu'elle n'a pas conquis sa capacité contractuelle, son tuteur, simple dépositaire, en est comptable. Quand elle aura la claire notion de cette

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vérité légale, elle secouera le joug de sa famille; elle résistera aux suggestions hypocrites d'un père prompt à exagérer les défauts de son gendre, dans l'espoir de lui susciter des successeurs et de toucher plusieurs dots successives. Elle sera moins ardente au changement; elle voudra mourir dans le lit où elle se sera donnée; elle sera plus patiente, plus docile, plus dévouée à ses devoirs. Le mari, amené à respecter la compagne de sa vie, hésitera à lui imposer des rivales; il redoutera moins de la voir rechercher, après lui, de nouvelles amours; il se souviendra que sa veuve peut, à défaut d'autre tutelle, exercer la tutelle testamentaire sur ses enfants; il habituera ceux-ci à vénérer celle qui les aura élevés, qui aura conservé vivant dans son cœur le souvenir de leur père; or, qui a vénéré sa mère ne devient guère un mari brutal. De cette façon, dans un avenir prochain, l'autonomie de la personne humaine ne sera plus l'apanage exclusif de l'homme. La femme aura de plus en plus conscience de sa dignité, elle voudra ressembler à l'épouse française, à la mère française, car le bien a sa contagion comme le mal. Le divorce, nécessaire à la condition de n'en pas abuser, sera la ressource suprême des unions mal assorties; la polygamie, battue en brèche de toutes parts, tombera en discrédit; la famille sera moralisée. Vienne alors, en temps utile, pour la femme l'instruction obligatoire — facultative ou simplement prématurée, elle ne produirait que des déclassées — la fusion

des deux races sera assurée. La France aura légitimé sa conquête de l'Algérie.

E. Consentement. — Le père le donne seul , ou bien les enfants le donnent seuls , dans un grand nombre de cas. Aussi le fou peut-il être marié, ce qui n'a pas lieu en droit français, où le consentement doit toujours être fourni directement par les contractants. F. Le mariage est obligatoire pour l'homme aisé et esclave de ses passions; il est louable pour l'homme aisé mais dont les passions ne sont pas vives. Rien de semblable chez nous, la morale, la religion et le droit ayant des domaines distincts. G. Les charges du ménage sont supportées par le mari seul ; si la femme y contribue, c'est dans le cas où le mari tombe dans la misère; mais s'il se relève, sa femme a une action contre lui en

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remboursement des sommes avancées . Cette conception diffère absolument de la nôtre et lui est inférieure à tous égards. Elle détruit presqu'absolument le caractère synallagmatique du mariage. Alors même que les époux français choisissent le régime de la séparation de biens, et malgré la latitude que leur laisse l'article 1537 du Code civil, la femme doit toujours contribuer aux charges du mariage dans une proportion quelconque (1). H. Le mariage peut être imposé, dans certains cas, par le père ou son délégué, sans même que l'enfant soit consulté. Dans notre droit, rien de semblable n'est possible. Si le père ou ses représentants ont la faculté de s'opposer au mariage de l'enfant, celui-ci ne peut jamais être violenté dans ses inclinations. I. Le mariage peut être conclu pendant l'impuberté des contractants, sauf à en différer la consommation jusqu'à leur puberté. Chez nous la capacité contractuelle et l'aptitude physique sont deux faits contemporains.

3. DÉFINITION.

« Le mariage est un contrat qui a pour but unique de se procurer, après intervention de témoins, une jouissance physique avec une Adamite, sans que l'homme ait à payer le prix de cette dernière. Il faut au moins que les contractants ignorent les prohibitions édictées soit par le Coran, d'après l'opinion la plus généralement adoptée, soit par les Docteurs des quatre Écoles, d'après une autre opinion. » (IBN ARFA.) « Le mariage est le contrat par lequel on acquiert l'appareil générateur d'une femme, dans l'intention d'en jouir. Il faut se garder de confondre cette acquisition avec la propriété que l'on acquiert par la vente ou par les contrats similaires, car, par ces derniers, on se propose de devenir propriétaire de toute la personne d'une femme; tandis que, dans le mariage, la jouissance physique est le but déterminant du contrat. » (JORJANI.) La Hédaya ne s'exprime pas autrement: « Nikah , dans son sens (1) Nous n'aurons à noter qu'une timide exception à cette théorie du droit musulman. (Conf. Entretien de la femme mariée .)

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» premier, signifie conjonction charnelle. En langage juridique, il » s'applique à un contrat spécial qui a pour but de donner à la » génération un caractère légal. » Enfin Tornaw dit à son tour : « Le mariage est un contrat inter- » venu ..... entre deux personnes de sexe différent, et qui a pour » but la cohabitation conjugale. » Abou Hanifa seul, s'il faut en croire Sicé, a un peu relevé la définition du mariage : « C'est l'union que l'on contracte, de son propre » gré, avec une femme, en s'engageant à la nourrir et à la vêtir. Les précédentes sont remarquables par leur brutalité. Le mariage musulman ne se distingue de l'accouplement des animaux que par la nécessité d'une constitution de dot, par l'intervention obligatoire d'un certain nombre de témoins, et par la liberté raisonnée du choix substituée à l'entraînement de l'instinct. Les jurisconsultes musulmans s'occupent, d'ailleurs, bien plus de montrer en quoi le mariage diffère des autres contrats que de le définir scientifiquement. C'est là leur procédé ordinaire, nous le constaterons souvent. Ils ont, en outre, le tort de ne se placer qu'au point de vue de la situation que le mariage fait au mari, et de garder le silence sur les devoirs qui naissent de l'union conjugale. Reprenons la définition d'Ibn Arfa, afin d'en dissiper les obscurités.

Une jouissance physique (mot à mot : la jouissance d'un plaisir (شَهْوَةُ التَّلَذُّذِ). Il importe de corriger l'indécence de cette idée. Le Coran fournit, heureusement, des éléments d'atténuation. La jouissance physique n'est qu'une cause ; l'effet désirable c'est la perpétuité de la race musulmane : « Vos femmes sont » votre champ ; allez à votre champ comme vous voudrez. » (II, 223.) Or, un champ doit produire, sans quoi il n'y aurait aucune raison d'y aller. — « Vos femmes sont votre vêtement (لِبَاسٌ), vous » êtes le leur » (II, 183), c'est-à-dire vous devez vous rendre des services mutuels. — « Voyez vos femmes dans le désir d'observer » ce que Dieu vous a prescrit. » (II, 183.) (1). (1) « Les femmes (le texte porte اَلْأَرْحَامُ) sont nos terres labourables ; à nous » l'acte d'y semer ; à Dieu celui d'y faire germer. » (Cité par Mohammed Kharchi.)

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— 15 — Nous aurons d'ailleurs l'occasion de citer un passage du célèbre discours du Djebel Arafat, où le prophète, s'inspirant d'idées plus nobles, donne au mariage un caractère beaucoup plus élevé. Ibn Arfa indique par ces mots « jouissance physique » le but spécial du mariage; car une femme peut être employée à un usage différent: c'est ainsi qu'elle peut être vendue, achetée, si elle est esclave; il est loisible à une femme libre de louer son industrie; c'est également à ces situations juridiques que Jorjani fait allusion dans sa définition. Une Adamite, une fille d'Adam; l'auteur évite de se servir du mot « femme » de peur qu'on ne l'entende dans le sens de « femme musulmane. » En effet, il est permis à un musulman d'épouser une juive ou une chrétienne, une esclave. Mais l'expression « une Adamite » est trop large, car il est interdit au fidèle de contracter mariage avec une idolâtre. Il est à remarquer d'ailleurs que ce mot est très souvent employé comme synonyme de femme. Le prix de la femme. — Donc, comme nous l'avons déjà observé, le mariage n'est pas une vente. Les contractants. — Le texte porte « le contractant » (كَافِد), mais cette expression, familière aux jurisconsultes arabes, comprend évidemment le mari et la femme représentée par son ouali. C'est ainsi que Mohammed Kharchi (chapitre de la vente), dit: « Sachez que les conditions essentielles pour la validité de la vente » sont: ......; 2° le contractant, c'est-à-dire le vendeur et l'ache- » teur. »

Ignorent...... au moins. — Le mariage contracté au mépris des prohibitions de la loi est nul. Mais, de bonne foi, les époux ont violé ces prohibitions, le mariage produit certains effets juridiques. L'opinion la plus généralement admise (مَشْهُور), c'est celle qui compte le plus d'adhérents parmi les jurisconsultes; c'est aussi celle, par conséquent, à laquelle un mufti doit se conformer lorsqu'il délivre une consultation. Soit par les Docteurs des quatre Écoles. — Il s'agit ici des quatre Écoles seules tenues pour orthodoxes. L'accord des quatre Écoles sur un point de doctrine se dit إِجْمَاع. Nous reviendrons sur cette

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expression lorsque nous traiterons l'importante question de l'interprétation législative, doctrinale et judiciaire. 4. COMBIEN Y A-T-IL D'ESPÈCES DE MARIAGES. — Le Droit musulman reconnait trois espèces de mariages :

1° Le mariage durable (نِكَاحُ الدَّيْمِ); 2° Le mariage secret (نِكَاحُ السِّرِّ), ainsi défini par Jorjani : « C'est celui qui n'est pas notoire (بِلَا تَشْهِيرٍ); » 3° Le mariage temporaire (نِكَاحُ الْمُتْعَةِ), ainsi défini par le même auteur. C'est celui où l'homme dit à la femme: « Prends ces » dix dinars pour que je jouisse de toi pour un laps de temps de » terminé (مُدَّةً مَعْلُومَةً) et que celle-ci accepte. » Ibn Abd El Barr ajoute que « sa propriété est de se contracter sans ouali, sans témoins, sans dot, » ce qui entraine sa nullité, d'après Ibnou Rouchd, le mariage ne valant que par la dot, les témoins et le ouali.

On pourrait encore mentionner : 1° Le mariage compensatoire (1) (نِكَاحُ الشِّغَارِ). C'est celui qui est contracté en compensation d'un autre mariage (التَّمَتُّعُ بِالتَّمَتُّعِ), l'acquisition du champ génital d'une femme servant d'équivalent à l'acquisition du champ génital d'une autre femme (الْفَرْجُ بِالْفَرْجِ, pudenda pro pudendis ), sans qu'aucune dot soit stipulée ni de part ni d'autre; d'où un préjudice pour les deux femmes. Cette variété du mariage durable a été formellement prohibée par le Prophète, ainsi que le rapportent les Deux Authentiques (2), en raison (1) Cette traduction est loin d'être littérale. Mais le verbe شَغَرَ est intraduisible. La langue arabe brave l'honnêteté encore plus que la langue latine (2) Bokhari et Moslem, ainsi surnommés parce qu'ils n'ont collectionné que des Hadits absolument authentiques. (Conf, Ibn Khaldoun , Prolégomènes, I. 18. II 470, 471.)

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même du grave dommage qui en résulte pour les deux épouses, et de l'atteinte portée au principe qui frappe de nullité tout mariage dépourvu de dot. Le chirar se divise en trois catégories : 1° Le chirar pur (ضَرِيحٌ); il consiste en ce qu'un homme épouse la fille d'un individu, à la condition que ce dernier épousera la fille du premier, sans qu'il y ait de dot stipulée, ni d'une part ni de l'autre; — 2° Le chirar dé-guisé (رَوْجَهُ الْغِفَارِ), dont voici la formule: « Donne-moi ta fille » en mariage pour cinquante, à la condition que tu épouseras » ma fille pour cinquante. » Les deux dots se compensant, les deux femmes sont également frustrées; — 3° Le chirar mixte (مُرَكَّبٌ مِنْهُمَا): « Donne-moi ta fille en mariage pour cinquante, » dit le premier contractant, à condition que tu épouseras ma fille » pour rien. » L'une des deux femmes est frustrée. Ces trois variétés du chirar n'ont pas, toutefois, le même sort, ainsi que nous le verrons lorsque nous nous occuperons des nul-lités du mariage.

2° Le mariage fiduciaire (نِكَاحُ التَّفْوِيضِ). On appelle ainsi celui qui est contracté sans qu'il soit fait mention expresse de la dot, celle-ci devant être déterminée ultérieurement; ce qui peut avoir lieu de deux façons différentes. Tantôt on se sert d'une for-mule explicite: « Je te donne en mariage, par tefouid' , la femme » dont je suis le ouali. » Tantôt le ouali s'exprime ainsi: « Je te » donne en mariage la femme dont je suis le ouali. » Et dans les deux cas, le mari accepte l'offre ainsi formulée. Dans le premier cas, il est fait implicitement mention de la dot, mais elle n'est pas déterminée. Dans le second cas, la dot n'est même pas mentionnée; mais la constitution de dot étant une condition essentielle de la validité du mariage, les parties contractantes sont censées, en vertu d'une présomption légale, avoir adopté la combinaison du tefouid' . Rien ne s'oppose, bien entendu, à ce que la proposition émane du mari, et que le représentant de la femme l'accepte. 3° Le mariage arbitral (نِكَاحُ التَّحْكِيمِ). La conception est la même; mais, au lieu de se réserver la fixation de la dot, les con-tractants déclarent s'en rapporter à l'arbitrage d'un tiers, lequel sera chargé de la déterminer ultérieurement.

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Le mariage secret, le mariage temporaire n'étant pas admis par les écoles orthodoxes, et le mariage compensatoire, réprouvé par les Malékites, étant simplement toléré par les Hanéfites, nous nous abstiendrons de les étudier en détail. 5. CARACTÈRES DU MARIAGE.

— La chasteté est une vertu pour le fidèle : « Heureux ceux qui sont les gardiens de leurs sens, sauf » avec leurs épouses, ou avec les femmes conquises par leur main » droite ; ces derniers ne sont pas répréhensibles. » (Coran XXIII 5, 6.) Quand un individu est incapable de résister à ses passions lorsqu'il craint de se laisser entraîner au libertinage, à l'adultère (زِنَاءُ الْمُحْصَنَةِ) ou aux relations illicites avec une femme non mariée (زِنَاءُ غَيْرِ الْمُحْصَنَةِ), le mariage est obligatoire (وَجَبَ) pour lui, pourvu qu'il soit en état de payer une dot et d'entretenir une femme. Faute de pouvoir remplir ces obligations, il est autorisé à prendre une concubine. Pour l'homme chaste qui désire fonder une famille, et qui a des ressources suffisantes, le mariage est méritoire (مَنْدُوبٌ). Celui qui n'a pas de vocation religieuse et que la vie conjugale ne détournerait pas de devoirs supérieurs, peut se marier sans encourir de blâme ; le mariage est simplement permis (جَائِزٌ) adiaphorique. Le fidèle qui se reconnaît une vocation religieuse, et qui abandonne le culte exclusif de Dieu pour s'attacher à une créature humaine, ne commet pas une faute ; se marier est pour lui un acte que la loi considère comme contraire à ses véritables intérêts ; aussi bien qu'elle le tolère, elle le voit de mauvais œil ; il est dit «مَكْرُوهٌ». Le mariage est prohibé lorsqu'il est conclu en contravention aux lois civiles et religieuses ; il constitue un acte dit حَرَامٌ

(1) Il est même permis d'affirmer que l'état de mariage est toujours supérieur à tous les autres. Ainsi, dans les Séances de Harîrî , Harath énumère à un jeune homme les grâces de la vierge et de la ṯseïb ; comme ce dernier demeure froid, Harath lui dit : « لَا رَهْبَانِيَّةَ وَ الْإِسْلَامُ » ce qui signifie à la fois : « Pas de célibat dans l'islamisme » et « Pas de vie monastique dans l'islam. »

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6. CONDITIONS DE VALIDITÉ DU MARIAGE. — Les auteurs musulmans ne semblent pas être d'accord dans leur énumération des conditions exigées pour la validité du mariage. Les uns, comme Ibnou Abi Zeïd, auteur de la Riçala , se contentent d'indiquer les principales: « Pas de mariage sans un ouali, sans une dot, sans l'assistance de deux témoins irréprochabies. » — Les autres, comme Sidi Khalil et ses commentateurs Mohammed Karchi et Abd-El-Baki, posent en principe que les éléments constitutifs du mariage sont: le ouali, la dot, le sujet du contrat (مَحَلّ), c'est-à-dire l'homme et la femme exempts de tout empêchement légal (تَحْرِيم), et enfin la formule d'engagement (صِيغَة). D'où il semblerait résulter que la présence des témoins est d'une importance secondaire; mais Sidi Khalil a dit précédemment: « Deux témoins, sans compter le ouali, doivent être présents au contrat. » — Derdiri, à son tour, et son commentateur Dsouki, ne mentionnent que le ouali, le sujet du contrat et la dot. Malgré ces divergences apparentes, il est certain que, pour les jurisconsultes arabes, les conditions de la validité du mariage sont: 1° L'articulation d'une formule d'engagement (صِيغَة); 2° L'assistance d'un ouali (وَلِيّ); 3° La présence de deux témoins (شَاهِد); 4° La constitution de la dot (صَدَاق); 5° L'absence de tout empêchement (عَدَمُ التَّحْرِيم).

On s'étonnera peut-être de ne pas voir figurer dans cette nomenclature la nécessité d'un consentement (رِضَا) valablement exprimé; mais, d'une part, le mariage étant un contrat synallagmatique, c'est au chapitre de la beya que les auteurs ont rejeté la théorie du consentement. D'autre part, il est évident que la formule d'engagement, pour avoir une valeur juridique, doit être articulée par des

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contractants pourvus de capacité légale, et que leur consentement doit être exempt d'erreur, de dol et de violence. Il nous est donc permis de donner à notre sujet toute son ampleur légitime, sans encourir le reproche de le dénaturer.

SECTION I

Première condition. — LA FORMULE 7. Il ne s'agit pas ici des pourparlers qui s'engagent entre deux familles qui préparent une alliance entre elles. La demande en mariage (خِطْبَة) n'a aucun caractère juridique; elle n'est soumise qu'à des conditions de convenance, elle doit être faite devant peu de personnes (تَنَاجِيًا) afin de ménager toutes les susceptibilités; elle ne produit que des effets civils peu nombreux. — Tout au contraire, la formule d'où résulte le vinculum juris est d'une haute importance; pour les jurisconsultes musulmans, elle a un rôle prépondérant dans le mariage. Derdiri le déclare nettement, la constitution de dot ellemême n'a qu'une influence secondaire sur la validité du contrat, puisque les époux ont la faculté de convenir qu'ils détermineront ultérieurement la quotité de la dot. Quant au ouali, les Hanéfites n'en font pas un intermédiaire obligé de l'échange des consentements. Pour les témoins, il est vrai que le vice résultant de leur absence ne peut pas être couvert; cependant, nous le verrons, la pratique tempère dans une notable mesure la rigueur de ce principe. Mais la formule d'engagement est toujours indispensable, quelle que soit l'École sounnite à laquelle on appartienne; elle est la condition par excellence de la validité du contrat.

Au surplus, le mot que nous traduisons par « formule » a dans la langue arabe une singulière énergie. Il signifie l'action de mouler ; de là les sens dérivés de orfèvre (صَائِغٌ), l'homme qui donne aux métaux précieux une forme stable; de monnayeur , qui frappe les espèces d'or et d'argent; de chemise , le vêtement qui suit les contours du corps. — Le futur époux et le ouali jettent donc, pour ainsi dire, l'union projetée dans un moule afin de lui donner sa forme définitive; comme le dit Mohammed Khar-

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chi : « La formule émane (الصَّادِرَةُ) du ouali et du mari ou de » leurs mandataires, elle indique (الدَّالَّةُ) la conclusion du ma- » riage. » Et Ibn El-Hadjib : « Cette expression indique l'action » d'attribuer une existence durable au mariage. » Comme pour tous les contrats, la formule d'engagement se tra- duit par une demande (إِيجَابٌ) et par une réponse conforme, une acceptation (قَبُولٌ). La demande et l'acceptation ne sont soumises à aucune forme sacramentelle. Il suffit qu'il n'y ait pas d'ambiguïté. Il s'agit, en effet, de détruire la présomption légale en vertu de laquelle toute personne est présumée indépendante de toute autre personne ; d'où la nécessité de manifester clairement l'intention (قَصْدٌ) où l'on est de nouer les liens du mariage entre soi et une personne de sexe différent. Aussi doit-on employer l'impératif ou le prétérit pour la demande, le prétérit pour l'acceptation. En effet, le prétérit indique une action dont l'accomplissement est à ce point certain qu'on peut la consi- dérer comme déjà accomplie au moment où l'on parle. L'aoriste au contraire exprime une action qui, bien que commencée dans le présent, n'est pas encore achevée, qui dure dans le moment actuel, et qui se continuera. De là le mélange de présent et du futur, et ce mélange serait une cause d'ambiguïté. D'autre part, la formule doit naturellement révéler l'intention, de la part de la femme ou de ses représentants, de contracter une union durable (زَوَّجْتُ الدَّائِمَةُ), de la part

de l'homme ou de ses repré- sentants de prendre possession de la femme pour en user sa vie durant; en effet, bien que la loi musulmane admette le divorce, le mariage, au moment où il est conclu, doit avoir le caractère de l'indissolubilité.

Ainsi, le père de la femme dira : « Je vous ai donné en mariage » une telle. » Le mari répondra : « Je l'ai acceptée. » Ou bien, l'hom- me, prenant l'initiative — car l'ordre dans lequel la demande et l'ac- ceptation sont faites n'a rien d'obligatoire, dira : « Donnez-moi une telle en mariage », à quoi on répondra : « J'y ai consenti. » Le sourd (أَطْرَوْشٌ), le muet (أَخْرَسٌ), exprimeront leur consente-

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ment par un signe (إِشَارَة) qui ne laissera aucun doute sur leur ferme volonté de contracter mariage. Quant au sourd-muet qui est en même temps aveugle (أَعْمَى), les auteurs lui refusent toute capacité contractuelle, et par conséquent le droit de se marier, à cause, disent-ils, de l'impossibilité où il est de marquer son consentement. Il est indispensable de se servir de la langue arabe, à moins d'empêchement absolu, lorsque, par exemple, un musulman épouse une chrétienne ou une juive. Par dérogation à ces principes, la vierge ne manifeste son consentement que par le silence, son sexe lui imposant, en matière de mariage, une sévère modestie (وَرَضَى الْبِكْرِ صَمْتُ). L'action de rire (ضَحِكَتْ) (1), celle de pleurer (بَكَا), sont tenues pour les équivalents du silence. Il convient d'avertir la jeune fille de la signification qui est attachée à son silence, à son rire, à ses larmes, d'autant plus qu'elle ne serait pas admise à exciper de son ignorance (جَهْل) à cet égard. Cette constatation est d'une grande importance. En effet, lorsque la vierge est affranchie de la contrainte matrimoniale, elle a le droit de manifester sa répugnance (كَرَاهِيَة) par une pantomime

(1) ضَحِكَ marque le rire modeste qui épanouit le visage et laisse à découvert les petites mollaires (d'où ces dents sont dites (ضَاحِكَة), et les dents de devant (ضَحْضَحِيكَ); il s'y mêle une pointe d'ironie. Il est opposé à (بَكَى), en ce sens que les larmes contractent les traits du visage, d'où l'impossibilité de voir les dents. Le Coran (XI, 74) fournit un exemple remarquable à l'appui de ce commentaire philologique. Lorsque les envoyés de Dieu se présentent chez Abraham et annoncent à sa femme qu'elle enfantera encore, celle-ci se met à rire (فَضَحِكَتْ); ce rire était modeste comme il convient à une femme honnête, mais il s'y mêlait un peu d'incrédulité, et par conséquent d'ironie: « Moi, s'écria » Sarah, moi, enfanter! lorsque je suis une vieille femme et mon mari un vieil-» lard. Certes, c'est une chose étrange! » — Il y a là, de plus, un jeu de mots intraduisible: ضَحِكَ signifie sourire et avoir ses infirmités mensuelles , ces dernières étant considérées comme le sourire de la nature , par opposition à l'état de la vieille femme stérile et morose.

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expressive; ainsi, elle se lève (قَامَتْ), elle voile son visage (تَلَثَّمَتْ وَتَخَمَّرَتْ), et, sur ces signes convenus de désapprobation, il est interdit de passer outre à un mariage que la loi frapperait de nullité. Quant à la femme qui a perdu sa virginité, veuve ou épouse divorcée, elle doit manifester clairement (تُعْرِبُ) son consentement (1); l'articulation d'une formule d'acquiescement (تَنْطِقُ) (2) est indispensable. En ce qui la touche, il n'y a pas à ménager sa pudeur comme on respecte celle de la vierge; elle sait quel est le but du mariage; elle peut sans inconvénient marquer le désir qu'elle éprouve de contracter un nouveau mariage, et accuser sa satisfaction de l'union qu'on lui propose. De même aussi, elle doit refuser par un procédé identique le prétendant qui ne lui plaît pas. Toutefois, le principe en vertu duquel la vierge donne son consentement par le silence, le rire ou les larmes, souffre d'assez nombreuses exceptions que l'on peut ramener à sept: 1° La vierge nubile et émancipée (البِكْرُ البَالِغُ المُرْشَدَةُ). Le père est investi, à un degré éminent du droit de contrainte: il peut, non

(1) Le verbe عَرَّبَ est employé ici avec une stricte convenance. Il signifie proprement parler purement la langue arabe . La vierge exprime ses sentiments intimes au moyen d'une pantomime pudique; ce langage est admis par exception au principe qui exige que la demande et l'acceptation se fassent en langue arabe; il est donc, par rapport à cette dernière, une sorte d'idiôme barbare; la femme qui n'est plus vierge doit rentrer dans la règle; elle doit s'exprimer clairement en arabe. Supposons qu'une femme française réponde par signes à une question qui lui serait faite; nous dirions de même: « Voyons, je ne comprends rien à toutes vos manigances; en bon français , voulez-vous faire telle chose?» عَرَّبَ comporte aussi l'idée de joie exubérante, et ici encore, il est en opposition logique avec عَجِبَتْ; la vierge ignore les obligations du mariage, sa satisfaction est tempérée; la femme n'a plus cette chaste ignorance; il lui est permis de témoigner sa joie avec plus de vivacité. Cette explication est confirmée par ce fait que la femme qui montre une gaité excessive est dite تَعْرُوبَةٌ; c'est la femme légère, coquette, lascive. (2) نَطَقَ parler une langue, articuler des mots qui ont une signification précise; de là, المَنْطِقُ la logique (conf. Jorjani pour la définition).

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seulement marier sa fille suivant son gré, pourvu qu'il n'en résulte aucun préjudice pour elle, mais encore s'abstenir de la consulter. Toutefois, — et la loi est favorable à cette concession — il a la faculté de solliciter son approbation, sauf à passer outre si elle la refuse; cette demande d'approbation s'appelle الإِسْتِئْمَارُ. Il lui est même loisible de témoigner une bienveillance plus grande à son enfant, en lui conférant, avant la consommation du mariage, qui seule l'affranchit de la contrainte matrimoniale, une sorte de majorité relative. Dès ce moment, bien qu'elle demeure mineure quant à la disposition de ses biens, elle ne peut plus être mariée que de son consentement formellement exprimé; la demande de son consentement à laquelle le père est alors astreint s'appelle الإِسْتِئْذَانُ. Cette majorité relative porte le même nom (تَرْشِيدٌ) que la majorité proprement dite. Nous l'appellerons émancipation, pour la distinguer de cette dernière. On suppose que la femme ainsi émancipée a la notion de ce qui lui convient, matrimonialement parlant (أَنَّهَا عَارِفَةٌ بِمَصَالِحِ نَفْسِهَا), qu'elle sait ce que l'on veut d'elle (مَا يُرَادُ مِنْهَا). Il importe peu d'ailleurs qu'elle possède ou non une capacité intellectuelle complète (وَلَوْ لَمْ يَعْرِفْ رُشْدَهَا); il ne s'agit pas, en effet, pour elle d'administrer ses biens; elle n'acquiert que le droit de ne pas être mariée sans son consentement, et celui-ci doit être exprimé par paroles , sous peine de nullité.

Je dois ajouter que tous les auteurs ne sont pas d'accord sur l'étendue de cette émancipation. Dzouki, par exemple, s'exprime ainsi: « Il s'agit ici de la vierge que son père a émancipée en levant l'interdiction qui pèse sur elle au point de vue de l'administration de ses biens (رَإِنَّ أَطْلَقَ الْحِجْرَعَنْهَا لِتَصَرُّفِهَا الْمَالِ). » Mais c'est là une de ces opinions qui ne méritent aucune confiance (1). En effet, la majorité complète, pour les femmes, ne se conquiert jamais que par la consommation effective du mariage (1) Lorsqu'un commentateur enregistre une opinion de ce genre, il se sert invariablement du mot significatif قِيلَ il a été dit que ......, on a été jusqu'à soutenir que ......

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(دُخُولُ بِالْبَقَلِ) suivie d'une déclaration faite par deux témoins lesquels affirment que une telle est capable de conserver ses biens (بِحِفْظِهَا مَالَهَا). C'est donc exceptionnellement, et au point de vue exclusif du consentement à donner au mariage, qu'une femme peut être émancipée. D'autre part, si l'on admettait la théorie de Dsouki que deviendrait la règle formulée par la grande majorité des jurisconsultes ? Ceux-ci, en effet, sont d'accord pour autoriser l'émancipation alors même que la femme n'a pas atteint tout son développement intellectuel, condition essentielle pour qu'elle soit déclarée majeure ; 2° Celle à laquelle son ouali refuse injustement le mariage (الَّتِي عَضَلَهَا وَلِيُّهَا). Condamnée contre son gré à un célibat qui lui pèse, par suite d'un abus négatif du droit de contrainte, elle saisit le Cadi de ses griefs. Celui-ci, s'il les juge fondés, ordonne directement le mariage. La femme, assimilée dès lors à une orpheline, doit exprimer verbalement son consentement à l'union qu'on lui propose. Mais, si le magistrat se borne à enjoindre au père de donner satisfaction au désir légitime de sa fille, et si celui-ci obéit à l'injonction, elle retombe sous le joug, elle redevient contraignable, et n'a plus de consentement à exprimer; que son père la consulte, sans y être tenu d'ailleurs, elle manifeste son consentement par le silence, en sa qualité de vierge. Mohammed Kharchi attribue cette argumentation à Mouak;

3° Celle qui est mariée moyennant une dot consistant en choses mobilières autres que des espèces monnayées (بِعُرُوضٍ) (1). Accepter (1) On traduit généralement عُرْض par marchandise , ce qui est inexact. عُرْض est tout bien meuble autre que des espèces d'or ou d'argent Il ne faut pas s'étonner de voir à un mot une signification aussi complexe. Rien de plus simple au fond. Une des principales divisions des biens est celle qui consiste à les distinguer en biens extérieurs ou apparents (أَمْوَالٌ ظَاهِرَةٌ) et en biens intérieurs ou non apparents (أَمْوَالٌ بَاطِنَةٌ). — Les premiers sont ceux qui ne peuvent pas se dissimuler aux regards ou que l'on n'a pas l'habitude de celer, comme les produits agricoles, les troupeaux, les immeubles. Les seconds, au contraire, en raison de la convoitise particulière qu'ils excitent, ou de la facilité qu'il y a à les 3

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pour dot, en tout ou en partie, des choses autres que des espèces d'or ou d'argent, c'est, disent les auteurs, se constituer vendeur et acheteur. Or, d'une part, la vente ne peut être consentie que par la parole, par un signe (إِشَارَة) lorsque l'un des contractants est muet, ou par un acte (فِعْل) qui ne laisse subsister aucun doute sur l'intention respective des parties (1). Jamais le silence n'a la vertu de remplacer ces diverses manifestations de la volonté. D'autre part, le père et son continuateur, le tuteur testamentaire, seuls ont le droit d'établir une équivalence (الْعِوَض) entre le champ génital (الصَّهْر) de la femme et sa dot, quand la femme n'a pas la capacité nécessaire pour l'établir elle-même, ce droit étant inhérent à sa personne (هُوَ مُتَعَلِّقٌ بِهَا) (2). Si donc, ce qu'il faut supposer ici, le ouali est tout autre que le père ou le tuteur testamentaire, pour que la constitution de dot soit valable, aussi bien que le mariage qui en est la suite, il faut que la femme exerce ce droit par elle-même; et pour cela, la vente ne

cacher, comme le numéraire, échappent généralement aux regards. Le verbe عَرَضَ éveillant l'idée de se présenter, tomber sous les sens, affronter , exclut donc logiquement celle de cacher, dissimuler ; de là, l'exclusion du numéraire. D'autre part, ce même mot indiquant un mouvement, un déplacement (عَرْض signifie aussi réputation , ce qui précède l'homme, ce qui marche devant lui) ne saurait s'appliquer aux immeubles. D'où le sens, absolument rationnel et très précis de meuble autre que le numéraire . (1) Nous verrons, lorsque nous étudierons les contrats synallagmatiques ordinaires (الْبَيْع), que le consentement s'exprime de six façons différentes; soit par un dire de chacun des deux contractants, — soit par un acte de chacun d'eux, soit par un dire de l'un et par un acte de l'autre, soit par un signe de chacun d'eux, — soit par un signe de l'un et par un dire de l'autre, — soit par un signe de l'un et par un acte de l'autre. — La tradition (دَالّ) est un acte (فِعْل). (2) (هُوَ مُتَعَلِّقٌ) d'après une correction marginale de l'exemplaire d'Abd-El-Baki dont je me suis servi, — ce qui ne modifierait pas le sens. Il faudrait traduire: « Car agir ainsi constituerait un excès de pouvoir de la part du ouali. » Au surplus cette correction est maladroite, car on a laissé subsister dans le texte la préposition بِ alors que مُتَعَلِّقٌ demanderait la préposition عَلَى.

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se concluant pas par le silence, elle doit manifester son consente-ment par la parole, bien qu'elle soit vierge. En effet, pour assurer la validité du contrat, la loi confère à cette vierge une sorte d'émancipation dont elle épuise tous les effets juridiques en consen-tant verbalement, et non plus tacitement, au mariage. Enfin, en thèse générale, le silence est considéré, matrimoniale-ment parlant, comme une manifestation suffisante du consente-ment de la vierge, car la dot et le champ génital ne sont pas des équivalents sensu stricto : dès qu'il s'agit de deux équivalents réels ( العِوَضَيْنِ الحَقِيقَتَيْنِ ), ce qui se produit dans tous les contrats synallagmatiques autres que le mariage, le silence n'implique plus un consentement suffisant.

Il est difficile de justifier la théorie qui précède; la réfuter en dé-tail serait oiseux, car le droit musulman s'écarte du nôtre, aussi bien par sa conception que par sa méthode d'argumentation. Com-ment admettre, par exemple, que le fait de constituer une dot en numéraire enlève au mariage toute analogie avec la vente, tandis que la constitution de dot en nature rétablit cette analogie à un de-gré éminent? Le contraire serait beaucoup plus juridique. Les termes mêmes dont se servent Abd El-Baki et Mohammed Kharchi établiraient plutôt que le fait de constituer à une femme une dot en nature, transforme le mariage en échange. En effet, ces deux au-teurs s'expriment ainsi: « La femme est venderesse-acheteuse ( بَائِعَةٌ مُشْتَرِيَةٌ ).» Or, si l'échange a une grande affinité avec la vente, elle se distingue de celle-ci en ce que la vente ne comporte qu'un vendeur et un acheteur, tandis que dans l'échange, chacun des contractants peut être considéré à la fois comme vendeur et comme acheteur. Il est d'ailleurs incontestable que dans la vente, le prix doit consister en numéraire: « Et si quidam pecuniam » dent ut rem accipiant, emptio et conditio est. »

On conçoit avec peine, d'ailleurs, qu'il puisse exister une équi-valence même apparente entre le champ génital d'une femme et la dot stipulée à son profit, celle-ci fût-elle en numéraire ou en na-ture. La dignité même du mariage s'y oppose. On ne conçoit pas davantage que le ouali, mandataire matrimo-nial d'une femme, n'ait pas le même pouvoir que sa mandante. Pourquoi lui refuser le droit de stipuler une dot en nature? Ne serait-il pas plus rationnel d'exiger, dans les deux hypothèses,

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le consentement verbal de la femme, ou de se contenter toujours de son silence ? J'ajoute, pour ne rien omettre, que si l'usage du pays autorise les constitutions de dot en nature, le silence de la vierge est suffisant, car Abd El-Baki dit en propres termes que la femme doit exprimer son consentement par la parole, lorsque l'usage local n'admet pas les constitutions de ce genre (مَا لَمْ تَجْرِ عَرْفُهُ). D'où cette conséquence que la loi a surtout en vue de ne pas permettre, sans le consentement de la partie intéressée, une dérogation aux usages locaux, de peur qu'il n'en résulte une déconsidération ou un préjudice pour la femme. Ce motif vaudrait mieux que les précédents pour expliquer l'exception dont nous nous occupons ; d'autant plus que le consentement verbal n'est requis que dans le cas où le ouali n'est ni le père, ni le tuteur testamentaire de la mariée. Ici encore les expressions mêmes d'Abd El-Baki sont significatives : « Il s'agit, dit-il, du cas où l'on marie une vierge moyennant une dot en nature, et où elle n'a ni père, ni ouali qui prennent souci de ses intérêts (يَنْظُرُ وَ كَالِهَا). » Donc, le père (ou le tuteur testamentaire) est présumé à ce point soigneux du bien de sa fille, que, s'il accepte une dot en nature, il est à l'abri de toute critique malveillante. Le ouali autre que le père ou le tuteur testamentaire ne jouit pas de la même confiance, la présomption d'affection étant moindre en ce qui le concerne. Voilà la vérité.

4° Cette qui est mariée à un esclave (بِرِقٍّ). Les Musulmans se préoccupent beaucoup de l'égalité dans les mariages ; ils y voient avec raison une condition de dignité et de bonheur. Marier une fille libre à un esclave, c'est donc attenter gravement à son autonomie. Aussi son silence n'est-il pas suffisant pour impliquer un consentement qui doit être donné en pleine connaissance de cause. Il importe peu que le ouali soit ou non armé du droit de contrainte : le principe est absolu. Abd-El-Baki, très explicite sur ce point, ajoute que le consentement verbal est plus nécessaire encore lorsque le père a l'intention de marier sa fille avec l'un de ses propres esclaves. En effet, il s'agit, dans cette hypothèse, d'imposer à la jeune fille une double humiliation : elle sera la femme d'un esclave et ce sera dans la maison paternelle qu'elle subira cette capitis deminutio ; elle sera condamnée à vivre au milieu des siens dans

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un état d'infériorité. « Il en résulte pour elle, dit énergiquement » Sidi Khalil, un surcroît d'avanie (زِيَادَةُ الْمُعَرَّزِ) auquel elle ne » serait pas en butte si elle épousait un esclave étranger. » Cette situation aura d'ailleurs pour elle les conséquences fâcheuses, le jour où son père mourra, ainsi que nous le verrons à propos du mariage des esclaves; 5° Celle qui est mariée à un individu atteint d'un vice rédhibitoire (بِذَيِّ عَيْبٍ). Notre droit n'admet les vices rédhibitoires, comme cause de rescision, que dans la vente et à l'égard des animaux domestiques (1). Le droit musulman, plus brutal, accorde à l'époux lésé par l'existence d'une vie de conformation ou d'une maladie grave chez son conjoint, le droit d'opter entre le maintien ou l'annulation du mariage. Toutefois, si le vice rédhibitoire (عَيْبٍ) a été connu avant le mariage, si l'autre conjoint a consenti à s'unir avec une personne atteinte d'éléphantiasis (جُذَامٍ), de lèpre (بَرَصٍ), de folie (جُنُونٍ), avec un castrat (خَصِيٍّ) le droit d'option ne peut plus être exercé, ou, pour mieux dire, il s'est exercé avant le mariage; on conçoit qu'une pareille union ne saurait être imposée à une jeune fille; le père, s'il préférait le faire, serait valablement dénoncé au cadi et entraîné dans ses projets par ce magistrat. Bien plus, la loi, défavorable en principe à un mariage aussi mal assorti, n'admet pas que le silence de la vierge soit considéré, en cette délicate matière, comme un consentement suffisant;

6° Celle qui a été victime d'un excès de pouvoir de la part de son ouali (أُوجِبَتْ عَلَيْهَا). Il n'est pas question ici de la vierge soumise à la contrainte matrimoniale. En effet, celle-ci étant incapable de donner à un ouali le mandat de la marier, elle n'aura jamais l'occasion de se plaindre d'un excès de pouvoir, à moins — ce qui n'est pas l'hypothèse qui nous occupe — que son père outrepasse ses droits, tels qu'ils sont définis par la loi ( conf. suprà 5°). Il s'agit ici de la vierge non contraignable dont le mandataire légal (ouali), dépassant les pouvoirs qu'il tient de sa mandante, a commis un excès de pouvoir. La femme l'a, par exemple, chargé

(1) Loi du 20 mai 1838.

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de la marier avec Primus ; il a contracté avec Secundus . Pour que le contrat soit valable, il est nécessaire que le ouali le fasse connaître à sa mandante, et que celle-ci le ratifie par la parole. Encore faut-il la réunion de six circonstances pour que cette ratification soit efficace : A. La ratification doit être aussi contemporaine que possible du contrat. Que, par exemple, le contrat ait été dressé à la mosquée, au prétoire du cadi, la nouvelle devra en être transmise immédiatement à la femme. « Une journée, dit Derdiri, est déjà un intervalle » considérable, et la ratification n'est plus valable. » Mais il ajoute : « Quelques auteurs décident que deux jours constituent une proxi- » mité (اَلْقُرْبُ), et que trois jours constituent un éloignement » (اَلْبُعْدُ). » Derdiri, en relatant cette dernière opinion emploie le mot قِيلَ (conf., page 24, note). B. La ratification doit avoir lieu par la parole. C. Elle doit être donnée sans être précédée d'un refus (رَدٌّ) de la femme. En effet, on redoute qu'en raison de la faiblesse de son sexe elle ne subisse des influences fâcheuses. A-t-elle refusé sa ratification, il lui est interdit de se déjuger.

D. La femme doit résider dans la ville où le contrat a été passé. Habitat-elle même une localité voisine, et s'arrangeât-on de façon à lui faire parvenir de suite la nouvelle qui l'intéresse, elle ne peut ratifier l'excès de pouvoir dont elle a été victime. On a craint évidemment d'ouvrir la porte à des discussions sur la proximité plus ou moins grande de la résidence de la femme. E. Il ne faut pas que le ouali avoue, au moment du contrat, l'excès de pouvoir qu'il commet ; il faut au contraire qu'il le conteste en soutenant qu'il s'est renfermé dans les limites de son mandat, ou qu'il garde le silence. En effet, s'il avoue lui-même qu'il a trompé la confiance de la femme, celle-ci est impuissante à détruire les effets d'un pareil aveu. F. L'excès de pouvoir ne doit pas avoir été commis au préjudice des deux époux en même temps. Si le représentant du mari a outrepassé ses instructions alors que le ouali de la femme a encouru le même reproche, rien ne peut couvrir la double nullité qui en résulte.

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— 31 — 7° L'orpheline (يَتِيمَة).

Il s'agit de l'orpheline impubère qui se trouve dans le dénûment (الْمُحْتَاجَة) et dont on redoute la corruption (خَسِيَّة مَفَاسِدِهَا). Pour la sauver d'elle-même et des entreprises d'autrui, le cadi, protecteur-né des faibles, la marie malgré son jeune âge; la consommation du mariage est différée, bien entendu, jusqu'à sa nubilité, en théorie du moins. Toujours est-il que, grâce à cette combinaison, elle trouve dans sa nouvelle famille une protection efficace. Mais cette procédure spéciale est soumise à plusieurs conditions: 1° La jeune fille doit non seulement avoir perdu son père; mais n'être pourvue d'aucun tuteur testamentaire. En d'autres termes, ces personnes armées de la contrainte matrimoniale lui faisant absolument défaut, elle est abandonnée à elle-même; 2 Elle doit être âgée de dix à quinze ans, période dangereuse; 3° Elle doit être pauvre, ou du moins dans un état voisin de la pauvreté, et, par conséquent, exposée, et dans son honneur, et dans ses biens, à ce que le poète latin appelle énergiquement: actusuada fames;

4° Il est nécessaire qu'elle manifeste le désir de se marier, car le réveil de ses sens l'expose à des périls plus pressants. Le cadi est tenu de constater juridiquement que l'orpheline se trouve dans cette situation, et, alors seulement, il ordonne le mariage. Mais, comme il est un étranger pour elle, que l'on peut craindre qu'il ne la violente dans ses inclinations, et qu'il ne la marie au premier venu; comme, d'autre part, elle est mûrie par le malheur; comme elle a, bien plus que les enfants entourés de soins par leur famille, la notion de ce qui lui convient, la loi exige qu'elle donne son consentement par la parole à l'union projetée. Derdiri seul semble contester cette théorie admise par tous les commentateurs: « quant à l'orpheline, dit-il, qui a atteint l'âge de dix ans, ou dont la situation inspire des inquiétudes, il est hors de doute que son consentement par le silence est suffisant. » Je me borne à enregistrer cette opinion que rien ne justifie; celle de Sidi Khalil, développée par Mohammed Karchi, fait autorité. 8. DIVISION. — Nous savons maintenant dans quelles formes le

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consentement est donné. Le moment est venu de rechercher par qui il est donné. Les explications qui précèdent indiquent qu'il peut l'être : A. Par les personnes sous l'autorité desquelles les contractants sont placés. B. Par les contractants eux-mêmes. § 1 er . — Du consentement donné par les personnes sous l'autorité desquelles les contractants sont placés. 9. GÉNÉRALISATION. — Il est nécessaire, avant d'aller plus loin, d'étudier rapidement l'état de la société arabe, si l'on veut comprendre la théorie du consentement en matière de mariage. Le droit musulman est d'une admirable précision; mais pour lui rendre justice, il faut se souvenir que son point de départ diffère essentiellement de celui des législations modernes. Les tribus indépendantes du centre de la Péninsule arabique, mélange d'Ismaélites, de Juifs et de Chrétiens échappés aux persécutions religieuses, vivaient, avant l'Islamisme, dans un état de barbarie complet. Pour elles, non seulement la force primait le droit, mais elle le fondait et le conservait. Tout ce que, hommes ou choses, le guerrier — et chaque chef de tente était un guerrier — avait conquis par l'effort de sa main droite (مَاكَسَبَتْ أَيْمَانُهُمْ), devenait sa propriété; il gardait le dominium (مُلْكٌ) sur la chose conquise, aussi longtemps que sa lance ne rencontrait pas une lance plus forte que la sienne, à moins qu'il n'y renonçât motu proprio.

De là, pour le seigneur, pour le dominus (مَالِكٌ) un pouvoir absolu (مُلْكٌ), et notamment un droit de vie et de mort sur les prisonniers qu'il aurait pu massacrer sur le champ de bataille, et dont, par pitié ou par intérêt bien entendu, il avait fait ses esclaves. De là, a fortiori , le droit de les marier à son gré, même contre leur volonté, afin de tirer de ces unions des produits de belle venue propres à augmenter sa richesse. De là, aussi, le droit d'appeler à

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son lit les captives dont les charmes avaient un instant amolli la dureté de son cœur, et même de trafiquer de leur corps. L'enfant lui-même n'avait pas échappé à cette omnipotence. Lui aussi, il avait un maître plutôt qu'un père; faible, incapable de contribuer à la défense ou à l'attaque, inutile, par conséquent, il n'avait ni droits, ni personnalité. Mâle, sa vie du moins ne courait aucun danger, car elle était une promesse pour l'avenir, pour le jour où il serait assez robuste pour porter une lance et apporter aux siens l'appoint de son bras. Mais jusqu'à l'avènement de sa virilité, il vivait tanquàm cadaver , sous la main de fer de son père.

Celui-ci le mariait à son gré, sans même le consulter. Fille, sa position était encore pire; sa naissance était une calamité; on l'enterrait vivante, par crainte des embarras qu'elle pouvait causer à sa famille. Échappait-elle à ce premier péril, elle était brutalement jetée dans les bras du mari que son père lui avait choisi; la dot qui lui était versée venait augmenter le patrimoine des siens; veuve, elle était considérée comme partie intégrante de la succession du défunt, et, à ce titre, remariée à un parent de ce dernier. Mohammed réagit contre de pareilles abominations; mais que de concessions il dut faire aux mœurs de ses farouches adhérents! Il dédaigna toutefois d'améliorer le sort des esclaves. Ceux-ci continuèrent à être assimilés aux troupeaux du maître; mariés contre leur gré, ou bien maintenus dans le célibat, ils n'avaient d'espoir que dans un affranchissement recommandé par la religion, mais qui laissait encore au patron un droit sur leur succession.

Quant à l'enfant mâle, qui, jusqu'alors, avait conquis sa liberté à la pointe de sa lance, en ce sens que, parvenu à l'âge viril, il contraignait son père à compter avec une force musculaire qui contrebalançait la sienne, il obtint la consécration légale de cette conquête de fait. Le Prophète, chef d'un peuple pour qui la guerre sainte était une obligation de conscience, posa en principe que, pour participer au butin, il fallait être musulman et libre de toute sujétion; comme, d'autre part, l'inscription sur les rôles de l'armée était imposée à tout fidèle capable de porter les armes, c'est-à-dire pubère, il en résulta que l'adolescent devint sui juris , à la seule condition d'être sain de corps et d'esprit (1). (1) Les impubères, à moins d'un développement physique très précoce, ne sont 4

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L'expression même que nous traduisons par le mot « pubère » démontre la justesse de cette théorie : بَالِغ est l'homme qui a atteint un but déterminé, qui est arrivé à ses fins, qui n'a plus rien à désirer (1). Plus tard, lorsque l'empire musulman sortit de la période de la conquête pour entrer dans celle de l'organisation, lorsque le droit se fonda, les jurisconsultes, fidèles à la tradition historique, maintinrent à la puberté toute son efficacité; l'enfant mâle, parvenu à l'âge où jadis il eût été tenu de prendre les armes pour la foi, fut considéré comme libéré de la puissance paternelle. La faiblesse d'esprit (سَفَهٌ) seule, péremptoirement démontrée, put détruire la

pas astreints au service militaire (لاَ مُقَاتِلَةَ) à moins que la patrie ne soit en danger, lorsque, par exemple, l'ennemi envahit le territoire musulman. La puberté attribue à l'homme le droit de disposer de sa personne; par voie corrélative, il est alors soumis à toutes les obligations religieuses (مُكَلَّفُ) et notamment, il est tenu de prendre part à la guerre sainte; inscrit comme tel sur les contrôles de l'armée envahissante (جَيْشُ مُقَاتِلَةٍ), il touche une part entière du butin (غَنِيمَةٌ). L'expression (مُكَلَّفُ) a passé dans le droit civil. Comme l'individu atteint de folie est dispensé de remplir ses devoirs religieux, et, par conséquent, de faire la guerre sainte, il s'ensuit que le moukallef est le pubère doué de discernement (عَزِيزُ الْعَاقِلُ الْبَالِغُ).

(1) Le mot بَلَغَ est essentiellement coranique; il est employé soixante-dix-sept fois dans le livre sacré, tantôt avec le sens simple de parvenir, arriver à , tantôt avec sa signification juridique, tantôt avec celle plus détournée de mener à terme toute son activité à.... être éloquent , c'est-à-dire atteindre le but qu'on se propose, lequel consiste à persuader ses auditeurs. Ainsi: « Ce Coran m'a été révélé, afin que » je vous avertisse, vous et ceux à qui il parviendra (بَلَغَ). » (VI, 29.) « Lorsque Joseph parvint à l'âge de puberté (بَلَغَ). (XII, 22.) « S'ils tergiversent, tu ne m'as chargé que de la prédication (الْبَلاَغُ). » (III, 19.) Il importe surtout de remarquer que, employé dans le sens de parvenir à la puberté , le verbe بَلَغَ ne comporte pas de complément: parvenir , c'est devenir pubère , c'est parvenir au but par excellence. S'agit-il au contraire d'atteindre un but autre quel qu'il soit, le complément est indispensable: « Et moi je suis arrivé à » l'âge de la décrépitude (وَقَدْ بَلَغْتُ مِنَ الْكِبَرِ عِتِيًّا). (XXIX, 9.)

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résomption légale en vertu de laquelle, le développement physique le développement intellectuel marchant de pair, un enfant mâle venu pubère était investi, par la seule force de la loi, du droit de disposer de sa personne et de ses biens. La femme fut celle qui, en apparence du moins, profita le plus de a réforme sociale entreprise par Mohammed. Elle n'était rien avant ui ; elle devint presque une personne, grâce à lui. Mais comme le n'avait jamais été astreinte à porter les armes, le point de dé-art manquant dès lors pour fixer l'heure de sa libération du ouvoir paternel, elle fut moins bien partagée que l'enfant mâle. ubile, elle était apte au mariage ; mais, en raison de la faiblesse de on sexe, cette aptitude spéciale ne fournissait aucune indication récise au point de vue de sa capacité intellectuelle. De là, pour le, chez les Malékites du moins, des conditions particulières im-osées à la conquête de son autonomie individuelle. De là aussi ette conséquence que la contrainte matrimoniale pesait plus lour-ement sur elle que sur l'enfant mâle; en effet, celui-ci en était ranchi le jour même où il devenait physiquement habile à con-acter mariage ; il y échappait donc presque toujours, l'heure de liberté sonnant pour lui en même temps que celle de la maturité axuelle. La jeune fille, au contraire, à qui l'avènement de la pu-erté ne donnait que l'aptitude physique nécessaire à la consom-iation du mariage, était toujours violentée dans ses inclinations. Telle est, à grands

traits, la vérité historique. Il est hors de doute ue le droit de contrainte matrimoniale dont le père est armé à égard de ses enfants est fondé sur l'analogie du pouvoir que le naître exerce sur ses esclaves. Sidi Khalil, énumérant les contrai-nables en matière de mariage, s'exprime ainsi : « Sont investis du droit de contrainte : le maître sur son esclave femelle et sur son esclave mâle.... ensuite (ثُمَّ) le père... » et Mohammed harchi, commentant ce passage, prend soin d'insister sur la va-eur du mot ثُمَّ (ensuite) et de dire qu'il marque la hiérarchie iéthodique des personnes investies de ce droit (كَذَا التَّرْتِيبُ الثُّبُوتِيُّ). ressort de la généralisation qui précède que l'enfant mâle est ncapable de consentir au mariage tant qu'il est impubère, que la lle est frappée de la même incapacité aussi longtemps qu'elle est ierge (1).

(1) Il est impossible, sous peine de multiplier abusivement les digressions, d'in-

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Nous pouvons aborder maintenant l'étude de la contrainte matrimoniale. Cette conception musulmane heurtera sans nul doute les idées modernes sur l'anatomie de la personne humaine. Mais diquer ici la hiérarchie complète des personnes en droit malékite. Je me borne à résumer les notions indispensables pour l'intelligence du sujet qui nous occupe. A sa naissance, l'enfant (طِفْل) est sous la garde (حَضَانَة) de sa mère, ou, à défaut, de l'une de ses ascendantes maternelles. Il est en même temps soumis à une double tutelle : 1º quant à sa personne (حِجْرُ الْعَيْنَيْن); 2º quant à ses biens (حِجْرُ الْمَال). Cette double tutelle, exercée soit par le père, soit par le tuteur testamentaire (وَصِيّ), soit par le tuteur légal (مُقَدَّمُ الْقَاضِي), ne fait pas double emploi avec la hadana , celle-ci n'étant que le droit et le devoir pour la mère de donner à l'enfant des soins maternels (littéralement : de le couver ). Cette situation se prolonge aussi longtemps que l'enfant (صَبِيّ) est impubère (صَغِير), s'il s'agit d'un garçon, — jusqu'à la consommation du mariage (دُخُول) s'il s'agit d'une fille. Voici alors comment les choses se passent : 1º Garçon . La puberté (بُلُوغ) accompagnée de la capacité intellectuelle (رُشْد) le libère de plein droit de la double tutelle qui pesait sur lui, lorsque celle-ci est exercée par le père.

Est-il faible d'esprit (سَفِيه), il demeure libre de sa personne ; il demeure, quant à ses biens, sous la tutelle paternelle. Est-il atteint de folie (مَجْنُون), il reste sous la double tutelle. La folie le frappe-t-elle après sa libération de la tutelle personnelle, ou de la double tutelle, il retombe sous cette dernière. La tutelle est-elle exercée par tout autre que le père, la puberté accompagnée de la capacité intellectuelle ne libère que sa personne ; quant à ses biens, pour qu'il en ait la libre disposition, il faut que le tuteur donne la main-levée de la tutelle (فَكُّ الْحِجْر), d'où résulte la majorité (تَّرْشِيد). 2º Fille . La puberté, même accompagnée de la capacité intellectuelle, est sans influence sur sa situation. Le mariage seul, non pas seulement contracté, mais consommé, libère sa personne. Quant à ses biens, pour qu'elle en ait la libre disposition, il est nécessaire que, sur la déclaration de deux témoins irréprochabables qui attestent sa capacité d'administrer sa fortune (اِشْهَادُ الْعُدُولِ بِحُسْنِ تَصَرُّفِهَا مَالِهَا), le tuteur donne main-levée de la tutelle : d'où la majorité (تَّرْشِيد). (Pour le concept du droit hanéfite, Cf. infrà p. 41, note.)

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importe de se souvenir que ce droit de contrainte, excessif en théorie pure, souffre, dans la pratique, de nombreux tempéraments; il importe aussi de ne pas oublier que le prophète a réalisé, l'atténuant autant que possible, une importante réforme. On peut lire dans le beau livre de Perron (Les Femmes avant l'Islamisme), l'histoire d'Orwah et de son cousin Afra, et se convaincre que le père de famille exerçait, à l'époque préislamique, un pouvoir absolu sur ses enfants. Or, tout se soumettant lui-même à un usage aussi tyrannique, Mohammed n'a pas craint de l'enfermer dans d'étroites limites; le Coran (1) et de nombreux haddits (2) sont là pour en témoigner. 10. DU DROIT DE CONTRAINTE AU MARIAGE. — Si nous renonçons à nous servir de l'expression « droit de djeber », c'est que cette expression arabe n'est pas, comme on l'a pensé, spéciale à la contrainte exercée par le père ou ses représentants en vue du mariage d'un enfant (3).

(1) « — Ne mariez pas vos filles avec des idolâtres (Coran, II, 220). » — N'épousez point de femmes idolâtres (ibid.). » — N'épousez que deux, trois ou quatre femmes (ib. IV, 3). » (2) « — Mariez vos enfants des deux sexes quand ils sont encore jeunes. » Haddits.) « — O jeunes gens, que ceux d'entre vous qui peuvent se marier, se marient. » — Un homme avait exercé la contrainte à l'égard de sa fille qui n'était plus vierge. Le prophète lui dit : Ton père a dépassé son pouvoir. J'annule ton mariage. » (Haddits.) Le droit de contrainte loin de porter toujours préjudice à celui qui y est soumis, qui est parfois avantageux. (Conf. Du Caurroy, Droit malekite, journal asiatique, tome XIV, p. 527.) (3) En arabe جَبْرٌ de جَبَرَ, relier, consolider, rendre entier un nombre brisé rebouter), obliger quelqu'un contre sa volonté. — De là Algèbre, réunion de parties séparées en un tout, de fractions en une intégralité, ou résultat imposé par la rigueur mathématique. — En langue espagnole, algebra signifie à la fois algèbre et science du rebouteur. — De là, la secte des Djabarites (اَلْجَبْرِيَّةُ), lesquels subordonnent à Dieu les actions des hommes, et refusent à ceux-ci tout libre arbitre. Ou leur oppose les Kadaristes (اَلْقَدَرِيَّةُ), qui sont partisans du libre arbitre (قَدَرٌ); ce mot est employé ici par antiphrase, car il signifie proprement la volonté divine qui se manifeste dans les événements. (Conf. Dugat, Hist, des philos, et des théol. musulmans, p. 42-44.) — جَبْرٌ

implique, par dérivation,

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En effet, le djeber ( جَبْرٌ ) est la violence légale exercée, en toute matière, soit en vertu de la loi, soit par le souverain dans la limite de son pouvoir. En droit musulman, l'obligation de faire ne se résout pas toujours en dommages-intérêts (conf. Code Civil 1142), et nous aurons à enregistrer de nombreux exemples de contrainte légale en dehors du mariage. C'est ainsi que le fonctionnaire concussionnaire peut être contraint à vendre ses biens pour dédommager et resser les victimes de ses concussions (وَمُقْتَضِي رَجْبَرِ عَامِلٍ) (1). C'est ainsi, encore, qu'il est interdit de vendre à un infidèle un esclave impubère, ce dernier fût-il lui-même infidèle; parce que, disent les auteurs, la société musulmane exerce un droit de contrainte sur ce jeune esclave (لِيُجْبَرَ عَلَى الْإِسْلَامِ), en ce sens que sa conversion doit être tentée par tous les moyens, même par la violence (2). 11. DÉFINITION. — La contrainte, en matière de mariage, est le pouvoir de marier une personne sans son consentement (بِغَيْرِ إِذْنِهَا). Celui qui a le droit de contrainte (مُجْبِرٌ) peut même stipuler une dot inférieure à la dot coutumière. La seule condition que lui im-

l'idée d'une puissance suffisante pour contraindre autrui. De là اجْتِيَاحٌ, le tout-puissant, épithète de Dieu (Coran, LIX, 23). — Il s'applique aussi aux hommes avec la notion de puissance usurpée, d'orgueil, de rébellion (Coran, XI, 62, — XIV, 18, — XL, 37). De là جَبْرٌ, action d'attribuer à Dieu tous ses actes, de se considérer comme l'esclave de Dieu, de n'avoir aucune volonté en dehors de lui : « L'homme est, par » rapport à Dieu, comme la plume suspendue dans les airs. » De là encore, comme il arrive souvent dans la langue arabe, deux significations opposées : celle de raï (Dieu, celui qui contraint les créatures à exécuter sa volonté), — celle d' esclave (l'ange Gabriel (جِبْرِيلُ ou جَبْرَئِيلُ suivant le dialecte, l'esclave de Dieu). De là, enfin, le père exerçant la toute-puissance matrimoniale (مُجْبِرٌ), l'enfant anéanti dans sa volonté (مُجْبَرٌ) — et la contrainte elle-même جَبْرٌ. (1) Sidi Khalil, vente. (2) Mohammed Kharchi, vente.

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— 39 — pose la loi, c'est de ne porter aucun préjudice (ضرر) à la personne ainsi mariée contre son gré (مُجْبَر). Nous avons vu (conf. p. 23, 1°) que le père, investi de ce droit, peut se dispenser absolument de solliciter le consentement de sa fille; lorsqu'il la consulte il montre une grande condescendance; et, dans cette dernière hypothèse, le silence de la vierge suffit pour qu'elle soit présumée avoir consenti à l'union projetée; ce n'est que dans certains cas exceptionnels (conf. p. 23 et suivantes) qu'elle est autorisée à parler pour manifester sa volonté. Nous le verrons plus loin, l'énergie du droit de contrainte matrimoniale est telle que, la femme, encore mineure, quant à ses biens, ne peut, sans l'intervention du contraignant (1), user de certains procédés mis à sa disposition pour rompre l'association conjugale (conf. infrà Khola'). 12. A QUI LA LOI CONFÈRE-T-ELLE LE DROIT DE CONTRAINTE? — Il est nécessaire de distinguer entre les Malékites et les Hanéfites. En effet, la théorie de la contrainte matrimoniale est intimement liée à celle de la tutelle; or, chacune de ces écoles ayant de la tutelle une notion différente, il en résulte que la série des contraignants n'est pas la même dans les deux écoles.

A. Malékites. — Pour les Malékites, le père seul exerce la tutelle, par lui-même ou par le tuteur testamentaire qu'il a institué. A son défaut, l'ordre public s'opposant à ce qu'un mineur soit abandonné sans protecteur, la tutelle est exercée par le juge. Mais, celui-ci étant un étranger, il était difficile de lui conférer un pouvoir fondé sur une présomption d'affection qui en tempère la rigueur; aussi le cadi n'est-il investi du droit de contrainte que dans un cas unique, et avec des tempéraments qui lui enlèvent presque tous ses caractères constitutifs (conf. p. 31, 7°). Tous les jurisconsultes malékites sont d'accord sur ce point. Je me bornerai à une citation de Mohammed Kharchi, parce que le passage est caractéristique en ce qu'il établit une fois de plus que la contrainte exercée sur l'enfant dérive incontestablement (conf.

(1) Je me servirai à l'avenir des mots contraignant et contraignable pour éviter des périphrases incompatibles avec la précision du langage juridique.

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page 35) de la puissance du maître sur l'esclave. « Les contr a » gnants sont : 1° le maître musulman sur ses esclaves des de u » sexes, quelque soit le sexe du maître ; toutefois si le maître e s » une femme, celle-ci constituera un mandataire du sexe mascu l » qui contractera le mariage pour elle ; 2° après le maître, le p è » sur sa fille vierge, ou qui aura été déflorée avant sa puberté. l » maître doit passer avant le père, car il est plus fort que lui da n » le pouvoir de disposer ( تَصَرُّف ) de la personne du contraignabl e » en effet il contraint le pubère et l'impubère, la vierge et la no n » vierge, la folle et celle qui ne l'est pas, le mâle et la femel l » parce qu'ils sont le bien de ses biens ; et il a le droit d'en di s » poser pourvu que ce qui lui appartient soit en bon état ( l » 3° ensuite le tuteur testamentaire auquel le père a conféré u » mandat spécial, en ce qui touche la contrainte (2). »

Ainsi, en résumé, chez les Malékites, le droit de contrainte appa r tient au père ou au tuteur testamentaire ( وَصِيّ ). A défaut du pè r et de son représentant, la tutelle sortant de la famille pour pass e au Cadi, celui-ci ne peut exercer un droit fondé sur la toute-puissance paternelle. Aussi le Cadi ne l'exerce-t-il que dans un ca s lorsqu'il s'agit de marier une orpheline ( يَتِيمَة ); encore faut-qu'elle soit âgée de 10 ans accomplis, qu'elle soit exposée à perd r son honneur, qu'elle soit dépourvue de ressources, la misère éta n mauvaise conseillère, et qu'elle parle ; d'où une telle atténuati o de la contrainte, qu'elle cesse, pour ainsi dire, d'exister (Con f p. 31, 7°). (1) Kharchi veut dire que le maître n'a pas le droit de marier son esclave av e une esclave malade, ou réciproquement. Le droit exorbitant du maître ne souff r que cette unique limitation.

(2) Lorsque je cite un passage d'un jurisconsulte, je m'applique avant tout de l traduire littéralement, me souciant peu de l'élégance. Il y a deux avantages à c procédé : en premier lieu, on ne court pas le risque d'enlever à la pensée de l'au t teur sa précision scientifique ; ensuite, on met le lecteur à même d'apprécier l forme souvent bizarre, parfois naïve, des commentaires arabes. C'est de la coule u locale , et elle est intense dans le droit musulman. Le style n'existe pas chez l e Arabes. Conf. à ce sujet les observations remarquables de M. Renan, l'homm e qui a le mieux compris le génie des langues appelées à tort sémitiques (Histoi r générale et système comparé des langues sémitiques , p. 17 à 24).

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Il en est de même dans l'hypothèse où la contrainte est exercée contre le fou des deux sexes. Sans doute, les auteurs sont d'accord pour accorder au cadi, à défaut du père et du tuteur testamentaire, le droit de contrainte à l'égard de l'aliéné. Mais s'agit-il bien là de la contrainte matrimoniale? Le cadi n'agit-il pas alors comme représentant du prince, dans l'intérêt de la sécurité publique, dans l'intérêt de l'aliéné abandonné à lui-même, lorsqu'il lui impose le mariage ou lorsqu'il brise l'union contractée par lui? Les Malékites n'attribuant la contrainte qu'au père et au tuteur testamentaire, lorsque ces deux tuteurs font défaut, il y aurait un inconvénient grave à concéder à un insensé la faculté de contracter mariage à son gré; aussi est-il soumis, de ce chef, à un contrôle administratif exercé par le cadi. On remarquera que la mère n'a pas le droit de contrainte; n'exerçant pas la puissance paternelle (1), elle n'est autorisée à contraindre ses enfants au mariage que dans le cas où elle a été nommée tutrice testamentaire. Mais alors encore, elle ne peut marier directement que ses enfants mâles; s'agit-il d'une fille, elle doit déléguer son droit, fût-ce à un étranger. Cette règle singulière est basée sur un texte formel: « Une » femme ne marie pas une femme », a dit le Prophète, d'après un hadiits rapporté par tous les auteurs. C'est un exemple curieux du respect que les Malékites professent pour la tradition.

B. Hanéfites.

— Les Hanéfites attribuent le droit de contrainte à tous les héritiers, dans l'ordre même où ils sont appelés à l'hérédité, le degré le plus rapproché excluant le degré suivant. En effet, dans cette école, la tutelle est exercée, non plus seulement par le père et par le tuteur testamentaire, mais encore par les agnats (عَصَبَـة) et par les cognats (ذَوِى الأَرْحَامِ, mot à mot: les possesseurs de l'utérus ). Ce n'est pas là, tant s'en faut, la seule différence à noter entre le concept malékite et le concept hanéfite de la contrainte matrimoniale. Au surplus, les deux écoles ne s'accordent, pour ainsi dire, sur rien en cette matière. Hiérarchie des personnes (2), hiérarchie (1) Conf. Absence d'empêchement, 17°. (2) Rien de plus simple que la hiérarchie des personnes dans l'École hanéfite ( conf. page 35, note). Pour eux la puberté (بُـلُـوغ) est le fait qui libère la per- 5

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et les Malékites des Hanéfites , sans des différences bien différentes ou différentes . Pour les Malékites ce l' essentiel , l' important il se souvent que les Malékites ce à général plus il a théorie l' est économique ce sont , à certains égards , les Partisans de l' islamisme ; tandis que les Hanéfites à marquent de l' esprit pour que de la lettre de la loi; ils ont beaucoup à puisent des Malékites comme de simples décisions de loi, spéciales aux espèces par lesquelles elles ont été rendues (1). Ici, tout à semblable . Pour examiner la oualia , il est indispensable ce l' opérer dans la série des familles ; dans que l'on possède la qualité d' ouali 2, on est armé du de à de contrainte matrimoniale . Or le renseignera , cette théorie est bien supérieure à celle des Malékites qui distinguent entre le ouali contraignant ( ولي مُجْبِر ), personne tuteur testamentaire , et le ouali non-contraignant ( ولي غَيْرُ مُجْبِر ), autres oualis . Il est donc inutile d'indiquer ici la série des oualis appelés à exercer la contrainte matrimoniale, puisque nous nous occuperons plus loin de la oualia proprement dite. 13. QUELLES SONT LES PERSONNES SOUMISES A LA CONTRAINTE ? — Ici encore il faut distinguer entre les deux Écoles.

Nonne humaine , qui lui confère son autonomie, sans qu'il y ait lieu d'établir aucune distinction entre les deux sexes. La folie et l'esclavage seuls maintiennent le puissant sous l'autorité d'autrui. La contrainte matrimoniale ne frappe donc que l' impubère , quel que soit son sexe, et encore, lorsque celui-ci a été ainsi marié contre son gré , il a le droit d'opter, dès qu'il a atteint la puberté, entre le maintien ou la rupture du mariage imposé; cette faculté ne lui est refusée que dans le cas où la contrainte a été l'œuvre du père ou du grand-père, une présomption de désintéressement affectueux mettant ceux-ci à l'abri de toute critique postérieure de leurs actes. Quant à ses biens , le pubère en conquiert la libre disposition en même temps qu'il acquiert la liberté de sa personne. Les Hanéfites professent trop de respect pour la logique — ils sont les rationalistes de l'islamisme — pour concevoir qu'un individu puisse disposer de sa personne et soit tenu pour incapable d'administrer ses biens.

(1) Code civil, article 5.

(2) Nous verrons plus loin la signification exacte des mots oualia, ouali , qui jouent un rôle considérable en droit musulman.

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A. Malékites.

— 1° Le mâle impubère (صَغِيرٌ). Il ne saurait être question, en droit français, du mariage d'un impubère, celui-ci étant physiquement inhabile à le consommer et juridiquement incapable de le consentir. Les musulmans eux-mêmes n'admettent ces unions prématurées qu'à titre exceptionnel, lorsqu'il s'agit de procurer à un jeune garçon un avantage (مَصْلَحَةٌ) qui pourrait lui échapper plus tard, tel qu'un mariage avec une femme noble, avec une riche héritière, avec une parente. L'impubère étant incapable de consentir à ce mariage, le contraignant le contracte pour lui, et la consommation physique en est différée jusqu'à la puberté du mari, jusqu'à la nubilité de la femme, l'échange des consentements et la consommation physique n'étant pas nécessairement deux faits contemporains l'un de l'autre. Toutefois, la présomption en vertu de laquelle l'impubère est tenu pour dépourvu de discernement fléchit dans certains cas exceptionnels. Cette conception est conforme à la nature des choses. Certains enfants montrent une intelligence supérieure à leur âge, alors que l'on voit des adultes encore plongés dans une sorte de léthargie intellectuelle. Qu'un impubère doué de discernement (مُمَيِّزٌ) contracte mariage sans l'autorisation du contraignant, le contrat n'est pas nul. Le contraignant doit vérifier si l'union est raisonnable, la ratifier, soit expressément, soit tacitement, ou bien en provoquer l'annulation par voie judiciaire, sans qu'il ait à se préoccuper si la femme a été déflorée

ou non (زُوِّجَتْ أَمْ عَقَدَا), car celle-ci s'est mise, pour ainsi dire, à la discrétion de l'impubère qu'elle a épousé. Bien que les auteurs ne s'expliquent pas sur ce point, le défaut de discernement de la part de l'impubère entraîne l'annulation du mariage par lui contracté. Mais comment le contraignant apprécie-t-il si le mariage ainsi contracté est l'œuvre d'un être intelligent ou non? Sur les conditions mêmes du mariage. Sont-elles avantageuses, le contrat est inattaquable, et, au besoin, le juge intervient pour le maintenir contre la volonté arbitraire du contraignant. Sont-elles désavantageuses, il appartient encore au Cadi de briser, le cas échéant, les résistances inconsidérées du mari. Voilà le droit de contrainte cantonné dans ses limites rationnelles;

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il est la sauvegarde de l'impubère; jamais il ne doit être une cause d'oppression pour lui. Notre théorie n'est pas encore complète. En effet, rappelons-nous que les Malékites n'accordent le droit de contrainte matrimoniale qu'au père et au tuteur testamentaire. Supposons que le père soit décédé, qu'il n'ait pas institué de tuteur testamentaire, ou que celui-ci n'ait pas été investi du droit de contrainte, ou qu'il soit décédé à son tour. L'impubère sera-t-il, dans cette hypothèse, libre de contracter mariage à son gré? Accomplira-t-il sans contrôle un acte aussi important? Évidemment non. Bien que les auteurs musulmans, au moins ceux que j'ai consultés, ne semblent pas avoir entrevu cette difficulté, il est facile de la résoudre, en remontant aux principes.

Qu'est-ce que le mariage? Un contrat synallagmatique d'une espèce particulière. La femme s'engage à livrer sa personne en échange d'une dot que son mari s'engage à lui fournir. Payer une dot, c'est disposer d'une portion de ses biens à titre onéreux (بِمُعَاوَضَة). Or, l'impubère, fût-il affranchi de la contrainte matrimoniale, n'en est pas moins soumis à la tutelle chrématique (1) exercée par le tuteur testamentaire non contraignant, ou, à défaut, par le Cadi. Lorsque l'impubère contracte à titre onéreux, le tuteur chrématique peut ratifier ou révoquer ses actes, suivant qu'ils sont ou non avantageux pour lui. De là, puisqu'un mariage sans constitution de dot est nul, un contrôle efficace de la part du tuteur. Avantageux, le mariage est ratifié par lui, au point de vue de la constitution de dot; désavantageux, il est révoqué dans les mêmes conditions. Il y a là un exemple de contrainte indirecte. Et ce pouvoir du tuteur est si fort, qu'il lui est même permis de faire annuler le mariage que l'impubère, par une précocité extraordinaire, aurait consommé physiquement. La femme, ainsi lésée, aurait mauvaise grâce à se plaindre. Ne s'est-elle pas mise elle-même à la discrétion de l'incapable qu'elle a épousé? Oui, à sa dis-

(1) Je sollicite le droit de cité pour cet adjectif. Il est fastidieux de recourir sans cesse à des périphrases qui allanguissent le discours. J'emploierai, à l'avenir, les expressions: tutelle somatique, tutelle chrématique, pour indiquer la tutelle quant à la personne, la tutelle quant aux biens, tournures sinon incorrectes, du moins dépourvues d'élégance. Ces adjectifs ne sont pas des néologismes; c'est mon excuse. On dit: la doctrine somatique de la folie ; et la chrématistique est l'art de créer les richesses (conf. Littré).

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crétion, car il aura lui-même la faculté, lorsqu'il aura conquis sa pleine capacité, de rompre cette union, dans le cas où le tuteur, négligent ou tenu dans l'ignorance, aurait omis d'en provoquer l'annulation. 2° Le mâle pubère (بَالِغ) frappé de folie (مَجْنُون) et qui n'a pas d'intervalles lucides (لَا يُفِيقُ); dans le cas contraire, il est affranchi de la contrainte pendant les intervalles lucides, et il convient d'attendre un réveil de sa raison, afin de lui permettre de contracter librement un mariage de son choix.

Il ne s'agit ici que de l'individu atteint d'une folie irrémédiable, sans intermittence (مُطْبَقًا) constitutionnelle (أَصْلِيّ), à la différence de celle qui ne se déclare qu'après la puberté, car, dans cette dernière hypothèse, il serait nécessaire de provoquer l'interdiction de l'aliéné. En droit français, un fou ne peut contracter mariage, parce qu'il est incapable de donner un consentement valable, et que le consentement des contractants est toujours requis, alors même qu'il a besoin d'être complété par celui de leurs ascendants ou du conseil de famille (1). En droit musulman, l'impubère mâle et la vierge (M) (2) subissent une violence légale, parce qu'ils manquent du discernement requis, et que le consentement des contraignants est suffisant pour assurer la validité du mariage. L'insensé est dans la même situation que l'impubère : le discernement lui fait également défaut; il est contraignable par identité de motifs. En acceptant même la théorie musulmane, d'après laquelle le consentement du contraignant est suffisant pour assurer la validité du mariage contracté par le contraignable, il semble extraordinaire que les auteurs accordent à l'aliéné la faculté de se marier. Mais il ne faut pas perdre de vue que ce mariage n'est possible que dans une hypothèse unique : lorsque l'on craint que l'aliéné

(1) Code civil, art. 146, 148, 149, 150, 160. (2) J'indiquerai à l'avenir qu'un principe est spécial à une école, à l'exclusion des autres, en en faisant suivre l'énoncé d'une des lettres M, H, C, A. — M = Malékites ; H = Hanéfites ; C = Chaféites ; A = Hanbalites (les jurisconsultes désignant toujours Hanbal sous le nom de Ahmed).

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ne tombe dans la fornication (1). Qu'il soit atteint d'une de ces maladies nerveuses qui ont souvent pour cause ou pour effet le trouble des facultés génétiques, que, sous l'influence de cet état morbide, il se livre au désordre, la morale publique est intéressée à ce qu'on le marie: « Le père, le ouali, le juge, dit Mohammed » Kharchi, exercent la contrainte sur le fou lorsqu'il a besoin de » mariage (إذا احتاج إلى النكاح), non pour lui procurer une utilité

(1) Le mot زنا que je traduis par fornication appartient à la thesmologie coranique. Sidi Khalil définit ainsi la zina : « C'est le fait par un musulman pubère » doué de discernement, d'avoir, sciemment, des relations charnelles, même » sodomiques, avec un être humain sur lequel il n'a aucun droit légal, d'après » l'accord des savants. » Rien de plus large que cette définition; elle comprend la fois les actes punissables d'après nos lois (viol, attentat à la pudeur, outrage à la pudeur, adultère) et ceux que nous considérons simplement comme contraires à la morale (relations libres entre personnes non mariées, vices contre nature). Aussi M. Kazimirski a-t-il tort de traduire le mot zina par adultère , dans sa version du Coran. Il est certain que le livre sacré, en prononçant une peine de cent coups de fouet contre l'homme et la femme convaincus de fornication (XXIV, 2), n'a pas eu en vue les seuls adultères. Il y a mieux: l'adultère, en droit musulman, n'est pas réprimé en tant qu'il porte préjudice au mari; il est puni, au même titre que les autres infractions à la loi de chasteté, parce que l'agent et le patient ont violé ce principe qui ne souffre pas d'exception: « Les relations » charnelles ne sont légitimes que dans le cas où elles procèdent d'une sorte de » droit de propriété résultant, soit du mariage, soit du concubinat servile (ainsi » et celui qui profane un cadavre se rend coupable de zina ). » C'est, à peu de chose près, la donnée du commandement de Dieu: «

L'œuvre de chair ne désirera » qu'en mariage seulement. » — M. Seignette (Code musulman, art. 1936) traduit le mot zina par stupre ; s'il prend cette expression dans sa signification romaine, elle n'est pas rigoureusement exacte ici: « Stuprum commitlit qui liberam » mulierem consueludinis causâ, non matrimonii continet, excepta videlicet concubina. » Or, en droit musulman, on commet la zina avec une femme libre aussi bien qu'avec une esclave, lorsque l'on n'est pas le patron de cette dernière; d'autre part, la zina est toujours punissable; le stupre ne l'est pas toujours. Si le savant traducteur de Sidi Khalil prend le mot stupre dans le sens que lui attribuaient nos anciens jurisconsultes, l'inexactitude est encore plus sensible; en effet, pour ces derniers, le stupre est l'union charnelle et illégitime qui a lieu avec une personne d'un état et d'une condition honnêtes (Conf. Merlin, Répertoire, V° Fornication ), notion étrangère au droit musulman. J'ai choisi le terme fornication , parce que, dans son acception dogmatique, il signifie le péché de la chair, et parce qu'en lui constituant une étymologie de convention, il traduit avec une rigoureuse précision le mot zina . En effet, en le tirant, pour les besoins de la cause, de fors et de nikation (le mariage, en arabe, se disant nikah ), il implique « toute relation charnelle qui n'est pas autorisée par » le mariage ou par le concubinat servile », ce qui est conforme à la définition de Sidi Khalil.

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mais pour le garantir de la corruption (بَانِ خَبِيثٍ مِنْهُ الْفَسَادُ), car la limite (كَذَا) posée par la loi, dût le fou lui-même consentir à ce qu'elle soit dépassée, ne permet pas que le mariage lui soit imposé en dehors de l'hypothèse de la fornication. » Mais la femme, objectera-t-on, sera-t-elle donc sacrifiée aux esoins d'un fou? Évidemment, non. Que cette dernière soit contraignable à son tour, elle se pourvoira devant le cadi pour faire riser une pareille union ; si, par hasard, elle l'acceptait, elle de-rait manifester son consentement par la parole (1). Que la femme oit non contraignable, ou bien elle a connu l'état mental de son nari, elle s'est soumise par dévouement à devenir l'épouse d'un ou, elle accomplit un sacrifice volontaire, et il n'y a plus à plaindre :on sort; ou bien elle a été victime d'un dol, on lui a caché la maladie de son mari, alors elle a le droit d'opter entre le maintien ou l'annulation du mariage (2). En résumé, l'aliéné ne peut être contraint au mariage que dans e cas où il n'a pas d'intervalles lucides, et où il s'agit de le sauver de la fornication. Une femme ne peut devenir l'épouse d'un aliéné que dans le cas où elle y consent librement.

3° Le mâle pubère atteint de faiblesse d'esprit, (سَفِيهٌ). Toute-fois, la question en ce qui le concerne est controversée. Moham-med Kharehi semble soutenir l'affirmative; il assimile le safih (3) à l'impubère; puis il ajoute : « Il a été dit (قِيلَ) que le safih n'est » pas un contraignable, parce qu'il a seul le droit de répudiation, » et que, s'il en use, il est tenu de la dot ou de la moitié de la dot,

(1) Conf. n° 7, 5° (2) Conf. ibid.

(3) Il importe surtout de fonder, en droit musulman, une terminologie scientifique. La grande infériorité des dictionnaires dont nous disposons (Freytag, Kazimirski, Lane, Dozy), c'est qu'ils n'indiquent presque jamais la signification juridique des mots. Il en sera ainsi jusqu'au jour où la science d'un Demolombe s'unira, dans le même homme, à celle d'un Lane. J'ai perdu beaucoup de temps à combler cette lacune, dans la mesure de mes besoins; afin de permettre au lecteur de me contrôler, afin de lui épargner le labeur fastidieux auquel j'ai dû me livrer, je m'astreins à ne jamais employer un mot de la langue technique (اِصْطِلَاحٌ) sans l'analyser en détail. Le mot سَفِيهٌ est en opposition avec le mot رَشِيدٌ ( conf. p. 36, note). Le rachid

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» ce qui est exclusif de tout avantage pour lui. » Ces paroles énigmatiques exigent un commentaire. Reconnaître au père ou au tuteur testamentaire la faculté de est celui qui marche dans la voie droite; Dieu, qui nous y guide, est le père par excellence ( conf. Deutéronome, XXVI, 17; Mathieu, III, 3). Le سَفِيه est celui qui, par légèreté d'esprit, suit le chemin que La Fontaine prenait pour aller à l'Académie. Lorsqu'un enfant a atteint son plein développement physique (بُلُوغ), comme la nature ne fait pas les choses à demi, il est aussi, le plus souvent , pourvu de son plein développement intellectuel (رُشْد); il est, à la fois, بَالِغ et رَشِيد, pubère-raisonnable . Lorsque ce double développement n'est pas simultané, lorsque, développé de corps, il ne l'est pas d'intelligence, il est safîh . L'impubère (صَغِير) manque, à la fois, de la maturité physique et de la maturité intellectuelle, il est également safîh . La femme, en raison de l'infirmité de son sexe, est safîha , lors même qu'elle atteint l'âge de la puberté. De là l'expression coranique النِّسَاءَ pour désigner les femmes et les enfants (Coran IV, 4.)

Il est difficile d'attribuer une signification précise au mot safîh . C'est le faible d'esprit, l'innocent , l'ignorant (Coran II, 282) qui ne sait rien des exigences de la loi, le prodigue qui dilapide ses biens, faute d'avoir la notion de ses véritables intérêts, l'homme qui paie vingt francs un objet qui en vaut dix, qui vend dix francs un objet qui en vaut vingt. Ce qui augmente encore la confusion, c'est que les jurisconsultes musulmans reconnaissent deux catégories de safîh: celui qui est absolument privé de discernement, et celui qui possède une certaine dose de discernement; d'où une différence dans leur capacité respective. Voici comment Jorjani définit le fait d'être safîh (سَفَهٌ): « C'est un état de » légèreté (خِفَّةٌ) qui porte l'homme à la joie ou à la colère, et met ses actes en » contradiction avec la raison et la justice. »

Le Kamous nous donne à son tour les définitions suivantes: « Les mots سَفَهٌ » سَفَاهَةٌ éveillent l'idée de lassitude (تَعَبٌ), ici la fatigue intellectuelle qui résulte » des efforts que fait une personne pour comprendre ce qui est au-dessus de sa » portée); — سَفَهٌ signifie la légèreté d'esprit, l'état d'un homme léger (سَفِيهٌ » — سَفَهٌ c'est le manque d'intelligence (نَقْصٌ فِي الْعَقْلِ) résultant de la légèreté d'esprit (خِفَّةٌ); — dire de quelqu'un سَفِهَ الْحَقَّ il a perverti la notion » du droit, de la vérité , c'est l'accuser d'ignorance (جَهِلَهُ). — Le verbe سَفِهَ » a une acception injurieuse; c'est injurier un individu que de lui adresser » l'épithète de safîh . » Somme toute, le safîh ne diffère pas sensiblement

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ontraindre le safih au mariage, c'est leur conférer un droit illusoire, et, de plus, consacrer un principe contraire à l'esprit de la loi. En effet — tous les jurisconsultes sont d'accord sur ce point — safih n'est frappé d'interdiction qu'au point de vue de l'administration de ses biens; il peut donc, de sa pleine autorité, répudier a femme; les contraignants n'ont aucun pouvoir de ce chef. Dès ors, pourquoi leur permettre de nouer un contrat que le safih, violenté dans ses inclinations, s'empressera sans doute de dénouer? D'autre part, n'est-il pas irrationnel de conférer aux contraignants le droit de faire , alors qu'ils n'ont pas celui de défaire ? Enfin, l'intérêt du contraignable est le critérium de la légitimité e la violence exercée à son égard. Or, qu'on le marie contre son gré, s'il répudie sa femme avant ou après la consommation du mariage, il sera tenu de la moitié de la dot, ou de la dot entière. Voilà un véritable préjudice pour lui (1).

J'avoue que ce raisonnement me paraît irréprochable, et que je ne comprends pas pourquoi Mohammed Karchi le déclare faible; d'autant plus que ce commentateur, peu conséquent avec lui-même, continue en ces termes: « Sachez que l'impubère n'est soumis à la contrainte que dans le cas où son avantage est incontestable; il en est de même pour le safih, et il est indispensable que tous les contraignants, le père comme le tuteur testamentaire, se laissent toujours guider par des considérations tirées de l'intérêt bien entendu du safih. » N'est-ce pas abonder inconsciemment dans le sens de ceux qui contestent l'exercice de la contrainte à l'égard du safih? Il convient toutefois de le remarquer, les motifs invoqués pour l'affranchir de la contrainte n'ont pas une égale valeur. Le premier,

u prodigue; on peut lui appliquer la définition de Meslé: « La prodigalité consiste dans la dissipation des biens, dans la mauvaise conduite de ceux qui, paraissant raisonnables dans leurs discours , tiennent une conduite d'insensés quant au gouvernement de leurs biens. » C'est pour cela que les auteurs musulmans accordent au safih la liberté de sa personne, et le lui refusent quant à l'administration de ses biens; son tuteur n'est, à bien des égards, qu'un conseil judiciaire. Conf. Code civil, art. 513 et suivants. Mais le safih est un véritable interdit, tandis que notre prodigue ne l'est pas. (1) Dès que les contractants ont échangé leurs consentements, la femme acquiert la moitié de la dot; elle devient propriétaire de l'autre moitié par la consommation physique du mariage. Le lecteur peut accepter provisoirement cette règle, malgré les exceptions qu'elle comporte.

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seul, est péremptoire. Nous verrons, en effet, que le contraignant est personnellement tenu de la dot, lorsque le contraignable n'a pas les ressources nécessaires pour la fournir; dès lors, et dans cette hypothèse, ce dernier ne souffre aucun préjudice lorsqu'on répudie sa femme (1). Quant à ceux qui soumettent le safih à la contrainte, ils raisonnent ainsi : Permettre au safih de se marier à son gré, c'est l'abandonner sans défense à ses passions. Il épousera, par pur caprice, une ou plusieurs femmes, et les répudiera avec la même facilité, d'où un appauvrissement pour lui, car, à chaque répudiation, il sera tenu de payer tout ou partie de la dot stipulée. Il semble, par conséquent, que ce point de doctrine soit controversé avec raison. Mais, en approfondissant le problème, on s'aperçoit que ces divergences ne reposent sur aucune base solide. En effet, ce qui distingue le safih de l'impubère, c'est que ce dernier est doublement interdit, somatiquement et chrématiquement. De là les conséquences suivantes : L'impubère est à la fois incapable : 1° de donner un consentement valable, soit pour contracter mariage, soit pour prononcer la répudiation; 2° de constituer une dot. La contrainte est donc efficace et légitime en ce qui le concerne. Que, maintenant, il contracte mariage de son chef, ce qui arrivera surtout lorsqu'il sera sur le seuil de la puberté (مُراهِقْ) (2), le contraignant vérifie si le contrat est l'œuvre d'un être intelligent, aussi bien au point de vue du

consentement donné que de la dot stipulée; tout est tenu en suspens par l'énergie de la double interdiction. On peut dire de l'impubère qu'il est contraignable activement et passivement, en ce sens que le contraignant a le droit de lui imposer un mariage et de briser le mariage qu'il aurait contracté sans autorisation. Pour le safih, il n'est qu'un interdit chrématique. Somatiquement, il jouit d'une pleine indépendance. Il est capable de donner un consentement valable, soit pour contracter mariage, soit pour prononcer la répudiation. La contrainte est donc illégitime et inefficace en ce qui le touche. Mais il n'est capable de constituer une dot qu

(1) Conf. Sect. III. Dot. (2) C'est le pubertati proximus du droit romain. Conf. Instit. livre III, titre XII, § 10. De inutili. stipulat. et l'excellent commentaire de M. Accarias (Précis de droit romain, 3e édition, tome Ier, n° 453 et suivants).

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nus des conditions avantageuses pour lui. Qu'il contracte mariage e son chef, son tuteur, quel qu'il soit, contraignant ou non con- aignant, a le droit de vérifier si le contrat est l'œuvre d'un être ıtelligent, au point de vue unique de la dot stipulée; la validité u mariage est tenue en suspens, abstraction faite de la contrainte ıatrimoniale, par l'énergie de l'interdiction chrématique. Lorsque l'on dit, par conséquent, que le safih est contraignable, m affirme un fait juridiquement exact, à la condition de l'entendre ans ce sens restreint. Nous l'avons vu plus haut (1), l'impubère épourvu d'un tuteur armé de la contrainte matrimoniale, n'en st pas moins incapable de contracter un mariage désavantageux. l en est de même pour le safih. En effet, comme le prodigue fran- çais, il est le maître de sa personne; il est donc dans la situation le l'impubère non contraignable; il est soumis, non à la contrainte natrimoniale proprement dite, mais à une contrainte indirecte, et a controverse dont je viens de faire justice, ne provient que d'un ıbus de mots. Il nous reste à examiner une situation particulière. Il arrive souvent, l'état civil n'étant pas organisé chez les Musulmans, qu'un impubère ou qu'un safih soit abandonné (مُهْمَل) à lui-même (2), le premier n'ayant ni père, ni tuteur testamentaire, ni

(1) Conf., page 44. (2) Lorsqu'un cadi entre en charge, il doit s'occuper avant tout des détenus, faire mettre en liberté ceux qui subissent une détention préventive non justifiée, ceux dont la peine est expirée. Ce premier soin rempli, la loi lui prescrit de vérifier la situation des interdits pourvus de tuteurs légitimes ou datifs. Il doit envoyer un crieur public dans les lieux fréquentés, avec mission de publier la proclamation suivante: « Sachez qu'il vous est défendu de contracter directement avec les orphe- » lins, les safihs; quiconque violera cette défense, s'exposera à voir ses actes frap- » pés de nullité. Sachez aussi que toute personne qui aura connaissance d'un » orphelin abandonné ou d'un safih abandonné et qui n'en signalera pas l'existence » à mon prétoire, sera responsable du silence qu'il aura gardé et -du préjudice qui » en sera la conséquence. » Il est même recommandé au cadi de compléter ces publications au moyen d'affiches apposées sur les murailles (بِالصُّوقِ بِالْحِيطَانِ). L'orphelin abandonné (يَتِيمٌ مُهْمَلٌ) est l'enfant qui n'a ni père, ni tuteur testamen- taire, ni tuteur datif, et dont, par conséquent, la personne et les biens ne sont administrés par personne (M). Le safih abandonné (سَفِيهٌ مُهْمَلٌ) est ainsi défini par Abd-El-Baqui: « c'est celui qui n'a pas de ouali » (وَهُوَ لَا وَلِيَّ لَهُ), c'est-à- dire, d'après notre phraséologie juridique, celui qui n'a pas de conseil judiciaire.

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tuteur datif (M.), le second n'ayant pas été frappé d'interdiction. Quel sera le sort du mariage contracté par eux? En ce qui touche l'impubère, il est évident qu'il n'est pas contraignable, puisque le père et le tuteur testamentaire sont les seuls contraignants admis par les Malékites. Mais dès qu'il sera pourvu d'un tuteur chrématique, celui-ci aura le pouvoir de faire annuler rétroactivement la constitution de dot qu'il jugera désavantageuse, l'incapacité de l'impubère étant absolue. Pour le safih, les jurisconsultes ne sont pas d'accord. Malik, le fondateur de l'École, et ses disciples les plus illustres, Ibnou Kinana et Ibnou Nafi', ont enseigné que l'interdiction, postérieurement prononcée, n'a pas d'effet rétroactif. Ibn El-Kassem professe une opinion contraire; pour lui, il faut considérer, non pas la date de l'interdiction, mais la situation du contractant au moment où la dot a été constituée. Ibnou Rouchd se borne à rapporter cette controverse, dans la préface de son commentaire; Mohammed Kharchi est tout aussi réservé. Malik se fonde sur un argument unique. D'après lui, l'interdiction seule crée l'incapacité chrématique du safih abandonné; jusque-là les actes passés par lui sont valables. C'est la théorie française (1), et le grand imam, conséquent avec lui-même, va jusqu'à décider que, ce safih revenu à la santé intellectuelle, ne peut contracter valablement qu'après le prononcé du jugement qui donne mainlevée de l'interdiction. Il est évident d'ailleurs que si le

prodigue a été la victime de la mauvaise foi d'un tiers, il sera restituable, même si l'acte incriminé est antérieur au jugement d'interdiction. Ibn El-Kassem, au contraire, ne tient compte que de l'état du safih. Ses actes révèlent-ils la faiblesse d'esprit dont il est atteint, ils sont rétroactivement frappés de nullité. Recouvre-t-il son discernement, les actes passés par lui sont valables, même avant la mainlevée de l'interdiction. Exposer ces deux systèmes, c'est les juger. Comment! un tiers aura traité de bonne foi avec un safih non déclaré tel par le juge, et il sera exposé à voir annuler un pareil contrat! Et s'il s'agit d'un mariage, la femme sera condamnée à subir un tort irréparable! Et, ce qui est pis encore, dans la seconde des deux hypothèses

(1) Conf. DEMOLOMBE, tome VIII, n os 694 et 770.

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oséos ci-dessus, on fera litière d'une décision judiciaire, régulièrement rendue, à laquelle provision est due! Pour ma part, je n'hésite pas à adopter l'opinion de Malik. 4° La fille vierge (بِكْر) (1) impubère ou pubère, sauf la vieille fille (عَانِس) (2) d'après quelques auteurs. La contrainte matrimoniale pèse bien plus lourdement sur la femme que sur l'homme. Ce dernier ne peut être marié d'autorité que dans le cas où l'union qu'on lui impose est avantageuse. De plus, lorsqu'il contracte, de son chef, un mariage convenable, le contraignant se trouve désarmé. Enfin, la puberté l'affranchit de toute contrainte matrimoniale. Il n'en est pas de même pour la femme. Il suffit que le mariage auquel on la soumet ne soit pas désavantageux. Jamais elle n'est admise à se marier sans le consentement du contraignant. La puberté n'a aucune influence sur cette situation. Aussi longtemps qu'elle est vierge, elle est contraignable; elle est considérée comme ne sachant rien de la vie, comme exposée à tous les entraînements. Tout au plus si, dans certains cas que nous avons énumérés (3), elle est admise à exprimer formellement son consentement ou à résister à la volonté tyrannique de ceux qui exercent la contrainte à son égard. Sidi Khalil, dans son rigorisme, n'admet même pas que la vieille fille échappe à cette sujétion (4). Son commentateur, Mohammed

(1) Le mot بِكْر vient du verbe بَكَرَ qui signifie se lever, agir, travailler, venir, « point du jour. — بِكْر veut dire le point du jour. — Ainsi, la vierge est comparée à l'aurore, à une fleur qui s'entr'ouvre. Elle sort de la nuit pour briller, par sa beauté naissante, au soleil de la vie. Elle est elle-même à l'aurore de son existence. Rien de plus poétique que cette image. (2) C'est la femme qui a longtemps séjourné dans la maison paternelle, se consumant dans le célibat. Au propre, le verbe عَطَنَ s'applique au bois qui plie, qui se cambre, qui se dessèche en vieillissant. (3) Conf. page 22 et suivantes. (4) Il s'exprime ainsi: « Le père exerce le droit de contrainte sur la folle, sur la vierge, fût-elle vieille fille (وَلَوْ عَانِسًا). »

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Kharchi, commente ainsi la parole du maître : « C'est là l'opinion » accréditée (1). Il a été dit (قيل) que le père n'a pas le droit de » contraindre la vieille fille, ainsi que le rapporte Ibn Ouaheb, » parce que la vieille fille doit être assimilée à la femme déflorée. » Le motif de cette controverse, c'est que l'on se demande si la » vieille fille est contraignable en raison de sa virginité, celle-ci » étant intacte, ou bien en raison de l'ignorance où elle est » de ce qui convient aux femmes, cette ignorance n'existant » plus. » Les jurisconsultes ne sont pas d'accord non plus sur la définition de la vieille fille. Mohammed Kharchi ajoute, en effet : « La vieille » fille est celle dont le séjour dans sa famille s'est prolongé, qui » sait ce qui convient le mieux à sa personne, et qui n'a jamais été » mariée. Quant à l'âge qu'elle doit avoir, il varie, suivant les » auteurs, de trente à cinquante ans. » Quoi qu'il en soit, il est intéressant de connaître les principes en vertu desquels la vierge est soumise, qu'elle soit impubère ou pubère, à la contrainte matrimoniale. La femme est un être imparfait, dont le développement intellectuel est lent à se produire. D'autre part, elle est incapable de subvenir à ses besoins par ellemême. Elle est donc, en même temps, à la charge et sous l'autorité de son père, tandis que l'enfant mâle, devenu apte à pourvoir à ses besoins, au moment de la puberté, doit se suffire et conquiert sa liberté somatique. Pour la jeune fille, par

conséquent, la puissance paternelle ne s'éteint que le jour où elle est remplacée par la puissance maritale, aucun interrègne n'étant admis, lorsqu'il s'agit d'un être aussi faible que l'est une femme vierge. Mais il ne faut pas perdre de vue que cette substitution de pouvoir ne s'accomplit que par la consommation physique du mariage,

(1) Pour marquer l'accord des quatre écoles orthodoxes sur un point de doctrine on se sert de l'expression إجماع — Les mots على الشهور indiquent une opinion accréditée. — اتفاق est l'accord des jurisconsultes d'une même école. — Enfin, lorsqu'une opinion est adoptée par la majorité des auteurs, on emploie le mot جمهور par opposition à قيل qui marque l'avis de la minorité. Il est impossible de lire un commentaire si l'on n'a pas la clef de ces locutions conventionnelles.

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vu par les présomptions légales qui en tiennent lieu (1). En effet, l'homme qui épouse une vierge et qui la répudie avant la consommation du mariage, n'acquiert sur elle aucun pouvoir; elle retombe aussitôt sous la contrainte matrimoniale du père. Que le mariage, au contraire, ait été consommé, le droit de contrainte s'éteint irrévocablement; que le mari prononce ensuite la répudiation, la femme devient sui juris , la puissance maritale s'étant également et irrévocablement éteinte. Il résulte donc de la théorie qui précède que le père a, sur sa fille vierge, un pouvoir presque illimité, à la seule condition de n'en pas abuser pour porter préjudice à son enfant (2). Impubère ou pubère, il importe peu, elle peut être mariée sans même être consultée; si son consentement est requis, c'est en vertu d'une concession gracieuse (3) à laquelle, dans la rigueur du droit, rien n'oblige le père.

Le tuteur testamentaire ( وصي ) (4), véritable émanation du père de famille, aux droits et aux pouvoirs de qui il succède, jouit des mêmes prérogatives que lui, à quelques différences près. En effet, on s'est demandé, non sans raison, si le ouaci doit avoir été spécialement investi, par délégation, du droit de contrainte, ou s'il tire ce droit de sa qualité même. La Riçala résume ainsi la discussion: « Encore faut-il que le père se soit expliqué sur la contrainte, dans » son testament, et qu'il ait délégué son pouvoir. Sidi Khalil décide » que le ouaci est substitué au père, au point de vue de la con- » trainte, à deux conditions alternatives: il faut ou bien que le mari » ait été désigné, ou bien que le père ait donné, en termes généraux, » l'ordre de marier sa fille. »

(1) J'aurai à m'expliquer longuement sur la consommation physique du mariage ( دخول ), et sur les présomptions légales qui en tiennent lieu: séjour de la femme chez son mari pendant un temps déterminé, isolation ( خلوة ) des époux dans un lieu, etc., etc. (2) Conf. suprà page 25, n° 2; page 28, n° 4; page 29, n° 5. (3) Conf. suprà page 23, 1°. (4) Du verbe وصى qui, à la première forme, signifie joindre ; et, à la 4°, donner mandat à quelqu'un par testament . Le ouaci est le plus complet, le plus puissant des tuteurs, on pourrait presque dire le seul tuteur admis par les malékites. Il est suivant une expression pittoresque de Mohammed Kharchi, la branche du père ( فرع الأب ), celui-ci étant considéré comme le tronc.

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Mais ce n'est pas dans cet esprit, avec ce sens que ce mot a été pris primitivement. Il faut le faire remonter à l'époque où le mariage se contractait par achat ou par rapt, et où, à cet égard, l'institution était la même chez les Arabes et chez les Hébreux. A cette époque, le mariage est considéré comme un contrat; le droit que le mari a sur sa femme avant sa puberté, et sous d'autres circonstances, est un droit de propriété. Le principe ne souffre d'autre exception que les circonstances dont il est question à l'appendice premier. Or, la viol, la vierge est tenue dans une dire sujétion. C'est à peine si l'on lui reconnaît le droit de refuser le mariage lorsque le prétendant abuse de son droit pour lui imposer le célibat (2); 2° La fille, impubère ou pubère, déflorée par accident (رَتْبِ وَطْءٍ); ce point n'a pas besoin de commentaire. La consommation d'un mariage au moins putatif anéantit seule la puissance paternelle. Un simple accident (3) ne peut pas avoir cette vertu, d'autant plus que l'on ne voit pas à qui, dans cette hypothèse, cette puissance serait transférée, et, nous le savons (4), il y a, non pas anéantissement, mais transfert de pouvoir;

3° La fille, pubère ou impubère, déflorée par fornication (ثَيْبٌ بِزِنَى), à moins qu'il ne s'agisse d'une femme coutumière du fait, à ce point que le voile de la pudeur soit descendu de son visage, comme le dit Abd-El-Ouaheb; ici encore, le raisonnement est le même. La puissance paternelle ne peut être absorbée par la puissance maritale que par le fait du mariage; la fornication (5) ne saurait produire aucun effet de ce genre. Toutefois, lorsqu'une femme se livre habituellement au désordre, elle n'est plus digne d'aucun intérêt; elle est abandonnée à elle-même, avec d'autant plus de raison que c'est dans son intérêt exclusif qu'elle est alieni

(1) Conf. suprà page 31, 7°. (2) Conf. suprà page 25, 2°.

(3) On entend par accident un mouvement violent, un saut, etc., etc., d'où est résultée la rupture de la membrane hymen (بِكَارَة).

(4) Conf. suprà 4°. (5) Cet exemple serait suffisant pour prouver que le mot zina n'a pas le sens restreint d' adultère . Conf. suprà, page 46, note.

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iuris, afin de la protéger contre les entraînements de la passion (1); 7° La femme impubère qui a été déflorée prématurément par son mari, — le mariage fût-il d'ailleurs irréprochable, — et qui a été répudiée ou qui est devenue veuve avant l'avènement de la puberté. C'est là une dérogation manifeste au principe en vertu duquel la consommation du mariage libère la femme de la contrainte. Mais cette exception n'a rien que de légitime. Malgré la tolérance des Musulmans pour les unions ainsi consommées avant la nubilité de la femme, il est certain qu'elles sont condamnables à tous les points de vue, et ils n'ont point hésité à leur attribuer des effets juridiques. Il serait monstrueux de faire d'un véritable attentat à la pudeur le point de départ de la conquête de l'autorité maritale. D'autre part, serait-il admissible qu'un pareil abus de la chaste ignorance d'une jeune fille pût lui conférer le droit de disposer d'elle-même? Ce droit, reposant sur une présomption de discernement, ne prend naissance qu'au moment de la nubilité, lorsque le mariage s'est prolongé jusqu'à cette époque; à ce prix, le passé se trouve ainsi amnistié; 8° La femme, vierge ou non, atteinte de folie (مَجْنُونَة), avec les distinctions indiquées ci-dessus, à propos du mâle pubère (2);

9° La femme atteinte de faiblesse d'esprit (سَفِيهَة), mais la question est controversée, comme pour le safih, et avec plus de raison encore. En effet, d'une part, la femme n'a que sa personne à livrer, tandis que le mari est astreint au payement d'une dot. Donc, puisque le safih est libre de sa personne, puisque l'interdiction qui le frappe est purement chrématique, puisqu'il est, par conséquent, affranchi de la contrainte matrimoniale, ce que nous avons démontré (3), la safiha doit en être affranchie a fortiori . D'autre part, la situation de la femme n'est pas comparable à celle de l'homme. Sans doute, celui-ci s'appauvrit par un mariage inconsidéré ou par une série de mariages suivis de répudiations; (1) La Moudouana conteste cette dérogation aux principes généraux.

(2) Conf. suprà n° 2. (3) Conf. suprà , page 50.

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mais la femme compromet sa personne, plus précieuse que toutes les dots du monde, lorsqu'elle contracte une union indigne d'elle; elle touche une somme d'argent, il est vrai; elle s'enrichit; mais à quel prix! Donc il y a un intérêt sérieux à la soumettre à la contrainte matrimoniale, lorsqu'elle est safiha.

Cette dernière solution me paraît anti-juridique au dernier point. Jamais je ne consentirai à considérer la personne d'une femme comme un bien, dans le sens légal du mot. Or, un safih n'est qu'un interdit chrématique; sa personne est libre. Il faudrait trouver dans les auteurs musulmans une disposition formelle établissant une différence entre le safih et la safiha, et je le cherche en vain. Il y a mieux, le texte de Sidi Khalil me paraît d'une clarté parfaite: « Le père contraint la folle et la vierge, fût-elle vieille fille, à moins » qu'il n'unisse sa fille à un individu atteint d'un vice rédhibitoire, » tel qu'un eunuque, selon l'opinion la plus rationnelle (رَأْيِ الأَحْمَى); » il contraint également la tseïb lorsqu'elle est impubère, ou lors- » qu'elle a perdu sa virginité par un accident ou par des relations » illicites; il y a deux opinions (1) sur le point de savoir si le droit » de contrainte subsiste quand la zina est répétée. Le père n'exerce » plus la contrainte dans le cas où le mariage est entaché de nul- » lité, la femme fût-elle safiha (زَانٌ شَبِيهَةٌ); il en est de même » pour la vierge que le père a émancipée (2), ou pour celle qui a » séjourné un an au domicile de son mari, niât-elle toute relation » avec lui (3). » Ce passage, que j'ai traduit en entier, parce qu'il résume la théorie de la contrainte, en ce qui touche le père, ne laisse subsister aucun doute; ce qui le rend obscur, sur le point qui nous occupe, ce sont, je ne crains pas de le dire, les

commen-

(1) Mot à mot: deux interprétations (تَأْوِيلاَنِ). Sidi Khalil explique dans sa préface le sens qu'il attache à cette expression. Lorsqu'il s'appuie sur l'autorité de la Moudouana (recueil attribué à Ibnou Sahnoun), il fait suivre l'énoncé de la proposition du mot فِيهَا (dans elle) ; lorsqu'il indique une opinion particulière à l'un des commentateurs de la Moudouana, il se sert du verbe أَوَّلَ (il a été interprété) ; enfin, quand ces commentateurs ne sont pas d'accord, et qu'ils ont, par exemple, donné deux interprétations du texte, il emploie le duel تَأْوِيلاَنِ. (2) Conf. suprà , page 23, 1°. (3) Conf. suprà , page 55, note 1, et infrà, page 61, 12°. Digitized by Google

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taires oiseux des jurisconsultes. Pour moi, — ce n'est qu'une opinion personnelle — voici comment j'explique le texte de Sidi Khalil. Nous l'avons vu (1), le père peut émanciper sa fille au point de vue du consentement à donner au mariage. Il se gardera, évidemment, de lui attribuer cette capacité, si elle est faible d'esprit (سَفِيهَة); c'est à cette situation que Sid Khalil fait allusion. Il veut dire simplement: « Le droit de contrainte disparaît par le fait du » mariage, fût-il d'ailleurs entaché de nullité, que la fille ait été » trop faible d'esprit pour être émancipée, qu'elle ait reçu cette » émancipation spéciale (2), qu'elle ait séjourné un an chez son » mari, même sans avoir aucune relation physique avec lui. » D'où cette conséquence que la safiha proprement dite n'est pas en question ici, sa situation juridique étant identique à celle du safih. Et, en effet, sur quel fondement soutiendrait-on que la prodigalité est régie par des principes différents, suivant qu'il s'agit du safih ou de la safiha? Sans doute les prodigues sont plus nombreux chez les femmes que chez les hommes; mais voilà tout. 4º La femme qui a été déflorée par la violence (لَوْطُءُ صُبِيَّت). Un enlèvement, un viol, ne peuvent évidemment conférer aucun droit légitime; la contrainte subsiste, par conséquent, malgré la déflo-ration dont la femme a été victime. 41º La femme qui a consommé un mariage illicite puni d'une peine fixe (3). En droit musulman, comme dans toutes les législations, certains

mariages sont prohibés (4). Tantôt celui qui viole cette défense s'expose à une peine plus ou moins sévère; tantôt le mariage

(1) Conf. suprà, page 23, 1º. (2) Conf. suprà, page 47, note 3. Les mots safih et rachid sont ici en opposition directe; d'où un argument de plus en faveur de la thèse que je soutiens. (3) J'aurais pu traiter cette question plus haut, à propos de la femme déflorée par fornication (nº 6), ou de celle qui l'a été par la violence (nº 10), car, dans les trois hypothèses, il s'agit toujours d'un fait de fornication. Mais l'espèce actuelle est intéressante, essentiellement musulmane, et, de plus, elle comporte certains développements qui trouveront mieux leur place sous une rubrique particulière. (4) Conf. Code civil, art. 161, 162, 163. — Code Prussien, art. 935. — Code Suédois, art. 68. — Code Bavarois, art. 1er, § 7, etc., etc.

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contracté en fraude de la loi est simplement considéré comme entaché de nullité (1). Enfin, il peut arriver que la prohibition, non inscrite formellement dans la loi, proposée par les commentateurs, réunisse les suffrages des quatre écoles orthodoxes ou soit l'objet de controverses entre elles. Les mariages entachés de nullité, lorsqu'ils ont été consommés, ont pour effet d'anéantir le droit de contrainte, fût-on d'accord (زَنَا مُحْصَنًا) sur leur caractère vicieux, à une seule condition: il ne faut pas que l'infraction dont les époux se sont rendus coupables soit de celles que la loi punit d'une peine fixe (2). Prenons quelques exemples, afin de bien saisir ce concept juridique: A. Un tétragame épouse une cinquième femme, et se met ainsi en contradiction manifeste avec la loi (3), se rend coupable du crime de fornication (4). Comme tel, il est puni de la lapidation (5). Le mariage n'a, bien entendu, aucune existence juridique. Dès lors la femme, eût-elle été déflorée par son prétendu mari, retombe sous la contrainte matrimoniale de son père, un crime ne pouvant la rendre sui juris .

B. Une femme contracte un second mariage avant l'expiration de la retraite légale à laquelle elle est soumise après la dissolution de son premier mariage (6). Cette nouvelle union est prohibée par la loi; les quatre écoles sont d'accord sur ce point; mais les époux, s'ils ont eu des relations ensemble, ne sont passibles que d'une peine arbitraire (7). D'où cette conséquence, que le droit de contrainte est anéanti, la consommation n'étant qu'un fait délictueux, et conservant toute son efficacité libératoire à l'égard de la femme. (1) Cette théorie sera exposée en détail à propos des nullités du mariage . (2) La peine fixe (حَدّ) est celle que le Coran a établie et que le juge ne peut ni augmenter, ni atténuer. — La peine arbitraire (تَأْدِيب) est celle qui, n'étant pas fixée par le livre sacré, est laissée à l'appréciation du juge. (3) Conf. Coran IV, 3. (4) Conf. suprà , page 46; note, page 58, note 2. (5) Conf. Seignette, Code musulman, articles 1937, 1948. (6) Conf. Coran II, 228, 231, 236. (7) Conf. , ci-dessus, note 2. Digitized by Google

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C. Une femme malékite contracte mariage directement, sans l'in- tervention obligée d'un ouali (1). En droit malékite, ce mariage est nul ; Ed-Darkout'ni enseigne même que la femme est, dans ce cas, une véritable fornicatrice. Mais les Hanéfites, plus tolérants, ad- mettent la parfaite validité de l'union ainsi contractée. Cette contro- verse entre deux écoles suffit pour affranchir la femme de la contrainte, dès qu'il y a eu cohabitation entre les deux époux. 12° Une vierge occupe, pendant une année (2), à partir de sa puberté, le logement qui lui est affecté dans la maison de son mari (اذا افامت ببيتها عند زوجها); le mariage est dissous; il ré- sulte de ce séjour une présomption légale que le mariage a été physiquement consommé, et le droit de contrainte se trouve aboli. Cette présomption est si forte qu'elle résiste même à la déclaration de la femme protestant qu'elle n'a eu aucune relation conjugale avec son mari. D'où, à contrario , si le séjour a été moindre d'un an, le maintien du droit de contrainte au profit du père, quand, bien en- tendu, la femme affirme qu'elle n'a pas eu de relations avec son mari. Ce délai d'un an ne court évidemment que de la puberté de la femme (3), aucune présomption de ce genre ne pouvant se produire avant la puberté. B. Hanéfites. — Dans l'École hanéfite, on ne fait aucune différence entre les deux sexes, et quiconque dispose de ses biens à la libre disposition de sa personne (4).

Ainsi, le droit de contrainte s'exerce sur: 1° Le mâle impubère; (1) Conf. infrà , v° Ouali. (2) Conf. Accarias, Précis de droit Romain , I, page 280, sur l' usus . (3) Conf. suprà , page 57, 7°. (4) Conf. suprà , page 41, note 2. Comme cet ouvrage est spécialement destiné à présenter la doctrine malékite sous une forme scientifique, et comme je ne me suis proposé d'exposer, de la doctrine hanéfite, que les points par lesquels elle diffère essentiellement de la première, je serai très sobre dans mes explications, en ce qui touche la seconde; leur donner, à toutes deux, les mêmes développe- ments, ce serait les fausser toutes deux, car les Hanéfites ont adopté une méthode, un classement, une terminologie qui ne ressemblent en rien à la méthode, au clas- sement, à la terminologie malékites.

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2° Le mâle pubère frappé de folie, et qui n'a pas d'intervalles lucides ( مُغْلَب ); 3° La fille pubère frappée de folie, dans les mêmes conditions que le mâle. Quant au safih, sa situation est réglée d'une façon bien plus rationnelle que dans l'École malékite. Il n'est jamais soumis à la contrainte matrimoniale, ce qui est conforme aux principes, l'impubère et le pubère frappé de folie étant seuls contraignables. Le mariage qu'il contracte est toujours valide, car il use en se mariant d'un droit dont rien ne peut le dépouiller. Il est simplement astreint à ne pas constituer une dot supérieure à la dot d'équivalence (1), sous peine de réduction. 14. ÉTENDUE DU DROIT DE CONTRAINTE.

— Les explications qui précèdent démontrent que le droit de contrainte ne mérite, ni chez les Malékites, ni surtout chez les Hanéfites, les critiques dont il a été l'objet. S'il a produit des victimes, la faute en est à l'abus qui en a été fait, dans des espèces spéciales. Organisé à titre de protection, au profit des faibles, il ne doit jamais les opprimer. S'agit-il d'un impubère — et l'impubère seul, est contraignable, — il faut des motifs bien puissants pour lui imposer un mariage prématuré, lui qui est inhabile à le consommer. La loi est d'ailleurs hostile aux mariages dont la consommation est différée (2); elle condamne, en général, les contrats qui ont un caractère aléatoire: or, à quels hasards ne s'expose-t-on pas, en violentant ainsi les sentiments d'un être qui usera de sa première heure de liberté pour secouer le joug d'une union détestée? Et puis, à défaut de répudiation, la mort ne brisera-t-elle pas, avant même qu'ils aient acquis toute leur solidité, des liens déjà fragiles par eux-mêmes? Il faut donc que le mariage imposé à l'impubère mâle lui procure un avantage dont il reconnaîtra lui-même, un jour, l'importance; hors de là, la contrainte est abusive. Elle est, pour tout dire, si faible en ce qui le concerne que, nous l'avons vu, il lui est permis de contracter mariage de sa propre autorité, pourvu qu'il ne fasse pas une œuvre déraisonnable. La situation de la femme est toute différente. Elle demeure con- (1) Conf. infra, pour la dot d'équivalence, v° Dot.

(2) Conf. infra, v° Nullités du mariage.

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